最高法院刑事判決 110年度台上字第5984號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李芳瑜
被 告 涂佑文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月5日第二審判決（110 年度上訴字第1091號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第23092、26724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分均撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於定應執行刑）部分
一、被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言。若原審適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定，而經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，自非此「原審判決適用法條不當而經撤銷」之情形。又數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370 條第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘原審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則。故第二審法院撤銷改判既宣告較輕之刑，其就得易刑與不得易刑之情形分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期，若反而超過原審判決所定應執行之刑，顯然係諭知「較重」於原審判決所定應執行之刑，自有悖於罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。
原判決載敘：被告涂佑文於警詢時供出其附表（下稱附表）三編號1（即附表一編號1之1 ）部分之毒品上手林湘萍，警方因該供述而查獲毒品上手林湘萍，第一審未就被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，尚有未洽。又被告如附表三編號11、12所示犯行，該當藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，論以藥事法第83條第1 項規定，惟其既於偵查及歷次審判中均自白該部分犯行，第一審未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，自有不合。爰撤銷第一審關於附表三編號1 、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別依上開規定減輕其刑後，分別處有期徒刑2 年（附表三編號1 部分）、4月、4月（附表三編號11、12部分）。
並就附表三編號1 至10所示部分（即不得易科罰金及易服社會勞動，下稱甲部分），定應執行有期徒刑5年9月；就附表三編號11、12所示部分（即得易服社會勞動，下稱乙部分），定應執行有期徒刑5 月。惟原判決既就上開各罪係適用減輕其刑之規定，其所定應執行刑之罪責評價應相對降低，始符罪刑相當原則。乃原審撤銷改判就附表三編號1 、11、12所示部分，均宣告較輕之刑，則其就甲、乙部分分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期為有期徒刑6年2月，反而超過第一審所定應執行有期徒刑6 年，顯然係諭知「較重」於第一審判決所定應執行之刑，依上開說明，自有適用法則不當之違法。
二、檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於所定應執行刑部分，有適用法則不當之違誤，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分（即甲、乙部分）均予撤銷，期臻適法。又判決確定後，受刑人非不得請求檢察官聲請法院就上開各罪酌定應執行之刑，是為免本院若分別就甲、乙部分各先酌定應執行刑後，嗣被告於判決確定後，再就甲、乙部分，請求檢察官聲請法院合併酌定應執行刑之勞費，本院爰不就定應執行刑部分自為判決，俟判決確定後，由檢察官另行斟酌具體情形，依法聲請酌定應執行刑，併予敘明。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有如其事實欄（包括其附表一）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥（甲基安非他命）等犯行，因而 (1) 撤銷第一審關於附表三編號1、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別論以（民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行前＜下稱修正前＞毒品危害防制條例第4條第2項之）販賣第二級毒品1罪刑（附表三編號1）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥2罪刑（附表三編號11、12），暨諭知相關之沒收、追徵。(2)維持第一審關於附表三編號2至10所示被告販賣甲基安非他命部分，分別論處（修正前、修正後毒品危害防制條例第 4條第2項之）販賣甲基安非他命9罪刑，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：被告向林湘萍購買甲基安非他命時間，係在109年6月13日晚上某時許，而附表一編號1之1即附表三編號1 所示被告販賣甲基安非他命給羅惠娟之時間，則為109年6月13日13時48分許，稍早於林湘萍販賣甲基安非他命給被告之時間，則附表三編號1 所犯販賣第二級毒品罪，應無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。原判決遽行依該規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
四、惟按：
(一)毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依上開規定減免其刑。
原判決載敘：被告於警詢時供稱：其於附表一編號1之1所示時間所販賣之甲基安非他命，係向上手林湘萍購得等語，核與被告與羅惠娟於109年6月13日之通訊監察錄音譯文內容相符（被告於當日通話後即與其毒品上手見面，並預留特別之份額給羅惠娟）。且被告確於109年6月13日某時，以新臺幣2,000元之價格向林湘萍購得甲基安非他命1包之事實，亦有臺灣臺中地方法院110 年度原訴字第52號判決及臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第4260號、第9076號起訴書各1份在卷可稽。又卷附臺中市政府警察局和平分局函敘明：涂佑文於警詢時供出毒品來源為林湘萍，本分局因涂佑文上開供述，因而查獲毒品上游林湘萍等語。爰就被告所犯上開部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等旨，已敘明其所憑之證據及認定之理由。
又卷查臺灣臺中地方法院110 年度原訴字第52號判決（上訴中）之事實欄一之(一)雖記載：林湘萍於109年6月13日晚上「某時」許，販賣甲基安非他命給被告等語。惟卷附該案前揭起訴書犯罪事實欄一之(一)則記載：該次交易甲基安非他命之時間為「109年6月間某日某時許」等語，難謂必定晚於附表一編號1之1所示被告販賣甲基安非他命之時間。是原審依卷證資料，採取較有利於被告之認定，並無不合。
檢察官上訴意旨，除前述定應執行刑部分外，就附表三編號2 至12所示各罪刑部分，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅就前述供出上手減輕其刑部分，泛指：原判決依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，難認係上訴第三審之合法理由。
(二)綜上，檢察官此部分上訴意旨，係徒憑己見，或就原審已明確論斷說明之事項，或就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件此部分上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文
。
中華民國 110 年 11 月 18 日
刑事第七庭審判長法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 錢 建 榮
法官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 110 年 11 月 23 日
最高法院110年度台上字第5984號 違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 110年度台上字第5984號 上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李芳瑜 被 告 涂佑文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高 等法院臺中分院中華民國110年10月5日第二審判決（110 年度上 訴字第1091號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第 23092、26724號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於定應執行刑部分均撤銷。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷（即原判決關於定應執行刑）部分 一、被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較 重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文 ，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被 告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利 以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之 刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁 止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘 因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用 ，此為同法第370條第1項但書之例外規定。所指「原審判決 適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條 ，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定 ，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名 或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形 而言。若原審適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減 輕或免除其刑之規定，而經第二審法院認為適用法條不當， 撤銷改判適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定， 或適用減輕或免除其刑之規定，自非此「原審判決適用法條 不當而經撤銷」之情形。又數罪併罰酌定應執行之刑時，依 同法第370 條第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之 適用。是以，倘原審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法 院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提 下，酌定應執行刑時，因原審判決所定應執行刑之基礎已有 改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕 ，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法 院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原 則。故第二審法院撤銷改判既宣告較輕之刑，其就得易刑與 不得易刑之情形分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期，若 反而超過原審判決所定應執行之刑，顯然係諭知「較重」於 原審判決所定應執行之刑，自有悖於罪刑相當原則及不利益 變更禁止之規定。 原判決載敘：被告涂佑文於警詢時供出其附表（下稱附表） 三編號1（即附表一編號1之1 ）部分之毒品上手林湘萍，警 方因該供述而查獲毒品上手林湘萍，第一審未就被告此部分 犯行，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑， 尚有未洽。又被告如附表三編號11、12所示犯行，該當藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，論以藥事法第 83條第1 項規定，惟其既於偵查及歷次審判中均自白該部分 犯行，第一審未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，自有不合。爰撤銷第一審關於附表三編號1 、11、 12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決， 改判分別依上開規定減輕其刑後，分別處有期徒刑2 年（附 表三編號1 部分）、4月、4月（附表三編號11、12部分）。 並就附表三編號1 至10所示部分（即不得易科罰金及易服社 會勞動，下稱甲部分），定應執行有期徒刑5年9月；就附表 三編號11、12所示部分（即得易服社會勞動，下稱乙部分） ，定應執行有期徒刑5 月。惟原判決既就上開各罪係適用減 輕其刑之規定，其所定應執行刑之罪責評價應相對降低，始 符罪刑相當原則。乃原審撤銷改判就附表三編號1 、11、12 所示部分，均宣告較輕之刑，則其就甲、乙部分分別酌定應 執行刑後，兩者相加之刑期為有期徒刑6年2月，反而超過第 一審所定應執行有期徒刑6 年，顯然係諭知「較重」於第一 審判決所定應執行之刑，依上開說明，自有適用法則不當之 違法。 二、檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於所定應執行刑部分，有 適用法則不當之違誤，為有理由，應由本院將原判決關於定 應執行刑部分（即甲、乙部分）均予撤銷，期臻適法。又判 決確定後，受刑人非不得請求檢察官聲請法院就上開各罪酌 定應執行之刑，是為免本院若分別就甲、乙部分各先酌定應 執行刑後，嗣被告於判決確定後，再就甲、乙部分，請求檢 察官聲請法院合併酌定應執行刑之勞費，本院爰不就定應執 行刑部分自為判決，俟判決確定後，由檢察官另行斟酌具體 情形，依法聲請酌定應執行刑，併予敘明。 貳、上訴駁回部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定被告有如其事實欄（包括其附表一）所載之販賣 第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥（甲基安非他命）等犯 行，因而 (1) 撤銷第一審關於附表三編號1、11、12所示被 告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別 論以（民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行前＜ 下稱修正前＞毒品危害防制條例第4條第2項之）販賣第二級 毒品1罪刑（附表三編號1）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥2 罪刑（附表三編號11、12），暨諭知相關之沒收、追徵。(2 )維持第一審關於附表三編號2至10所示被告販賣甲基安非他 命部分，分別論處（修正前、修正後毒品危害防制條例第 4 條第2項之）販賣甲基安非他命9罪刑，並諭知相關沒收、追 徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。原判決就採 證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之 理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。 三、檢察官上訴意旨略以：被告向林湘萍購買甲基安非他命時間 ，係在109年6月13日晚上某時許，而附表一編號1之1即附表 三編號1 所示被告販賣甲基安非他命給羅惠娟之時間，則為 109年6月13日13時48分許，稍早於林湘萍販賣甲基安非他命 給被告之時間，則附表三編號1 所犯販賣第二級毒品罪，應 無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。原 判決遽行依該規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。 四、惟按： (一)毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源，因而 破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出毒品 來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同 正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得 依上開規定減免其刑。 原判決載敘：被告於警詢時供稱：其於附表一編號1之1所示 時間所販賣之甲基安非他命，係向上手林湘萍購得等語，核 與被告與羅惠娟於109年6月13日之通訊監察錄音譯文內容相 符（被告於當日通話後即與其毒品上手見面，並預留特別之 份額給羅惠娟）。且被告確於109年6月13日某時，以新臺幣 2,000元之價格向林湘萍購得甲基安非他命1包之事實，亦有 臺灣臺中地方法院110 年度原訴字第52號判決及臺灣臺中地 方檢察署檢察官110年度偵字第4260號、第9076號起訴書各1 份在卷可稽。又卷附臺中市政府警察局和平分局函敘明：涂 佑文於警詢時供出毒品來源為林湘萍，本分局因涂佑文上開 供述，因而查獲毒品上游林湘萍等語。爰就被告所犯上開部 分，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等旨， 已敘明其所憑之證據及認定之理由。 又卷查臺灣臺中地方法院110 年度原訴字第52號判決（上訴 中）之事實欄一之(一)雖記載：林湘萍於109年6月13日晚上 「某時」許，販賣甲基安非他命給被告等語。惟卷附該案前 揭起訴書犯罪事實欄一之(一)則記載：該次交易甲基安非他 命之時間為「109年6月間某日某時許」等語，難謂必定晚於 附表一編號1之1所示被告販賣甲基安非他命之時間。是原審 依卷證資料，採取較有利於被告之認定，並無不合。 檢察官上訴意旨，除前述定應執行刑部分外，就附表三編號 2 至12所示各罪刑部分，並未具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，僅就前述供出上手減輕其刑部分，泛指 ：原判決依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云 ，難認係上訴第三審之合法理由。 (二)綜上，檢察官此部分上訴意旨，係徒憑己見，或就原審已明 確論斷說明之事項，或就原審量刑裁量職權之適法行使，漫 事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合，依據首揭說明，應認本件此部分上訴均為違背法律 上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文 。 中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 林 孟 宜 法 官 吳 淑 惠 法 官 錢 建 榮 法 官 邱 忠 義 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 11 月 23 日