最高法院110年度台上大字第446號 一、台　隋智翔等違反毒品危害防制條例提案予刑事大法庭案。

最高法院110年度台上大字第446號 一、台　隋智翔等違反毒品危害防制條例提案予刑事大法庭案。

最高法院刑事提案裁定　　　　　　　110年度台上大字第446號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻 上　訴　人　 即　被　告　隋智翔 選任辯護人　蘇煥智律師 　　　　　　張鴻翊律師 上　訴　人　 即　被　告　謝凱倫 　　　　　　謝厚浩 下列法律問題，本庭就受理案件經評議後，認擬採為裁判基礎之 法律見解，具有原則重要性，爰提案予刑事大法庭裁判： 　　本案提案之法律問題 法院對於犯毒品危害防制條例第12條第2 項之罪而情節輕微之個 案被告，在司法院釋字第790 號解釋（下稱釋字第790 號解釋） 文諭知之1 年限期修法期間內，得否依該號解釋意旨減輕其刑？ 　　理　由 壹、本案基礎事實： 　　上訴人即被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩共同犯意圖供製造毒 　　品之用而栽種大麻罪，原審認其等犯罪情節輕微，於民國10 　　9 年4 月16日判決依釋字第790 號解釋意旨減輕其刑。檢察 　　官以原判決未待該號解釋文諭知之1 年限期修法期間（即自 　　109 年3 月20日解釋公布之日起1 年內）屆至，逕依該號解 　　釋意旨減輕其刑，違反權力分立原則，有適用法則不當之違 　　法為由，提起上訴。 貳、本院先前裁判所持之見解（本庭前認本院先前裁判已有歧異 　　見解，且所涉法律見解具有原則性，而提出徵詢）： 一、甲說： 　　法院得參酌釋字第790 號解釋之精神，依該號解釋意旨減輕 　　其刑（109 年度台上字第5460號判決）。 二、乙說： 　　法院應將個案之審判程序延至新法修正公布後或釋字第 790 　　號解釋公布之日起1 年後始予以終結，俾得適用有利於行為 　　人之法律或依上開解釋意旨減輕其刑（109 年度台上字第15 　　25號、第5177號等判決）。 參、本庭擬採乙說見解，理由如下： 一、司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。其所為之 　　解釋，有拘束全國各機關（包括法院）及人民之效力。各機 　　關處理有關事項，應依解釋意旨為之。已繫屬於各級法院尚 　　未確定之案件，法院應依解釋意旨為裁判。 二、釋字第790 號解釋並未宣告毒品危害防制條例第12條第2 項 　　之構成要件違憲，只是認為上開規定對犯該罪而情節輕微者 　　，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對違法情節輕 　　微、顯可憫恕之個案，罪責與處罰不相當，刑罰過苛而違憲 　　。該號解釋文明確諭知：「相關機關應自本解釋公布之日起 　　1 年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者 　　，法院得依本解釋意旨減輕法定刑至二分之一。」係採定期 　　修法，逾期未修，情節輕微個案，得減輕其刑之宣告方式。 　　此定期修法之宣告方式，係為尊重立法形成自由，亦係大法 　　官為避免造成法律真空狀態，權衡法安定性與法正確性的決 　　定。至指示法院於逾期未修法時，得依解釋意旨減輕法定刑 　　至二分之一，則係大法官為即時保障人身自由權，基於解釋 　　憲法及對規範進行合憲性控制的職權，扮演「積極立法者」 　　之角色，自行造法提出定期修法期限過後至立法完成前之過 　　渡規範，以大法官所決定的合憲秩序直接替代立法缺漏（學 　　者稱此積極立法的類型為「剛性替代立法者」）。此一模式 　　，定期修法已尊重立法者優先立法的權限，且待立法完成即 　　不必再適用過渡規範，大法官並未終局地取代立法者，只是 　　在立法者放棄機會不作為時暫時遞補，並未真正侵奪立法權 　　，符合權力分立原則的要求。 三、大法官斟酌立法缺漏對基本權利實現的影響程度及急迫性、 　　所涉事物領域及相關憲法規範課予何項憲法要求等因素，決 　　定過渡規範之內涵及何時適用，全國各機關（包括法院）應 　　受其拘束。且此項裁量職權之行使專屬大法官，其他法官既 　　無該項造法權限，自應避免取代立法者的地位，逾越權力分 　　立的界限，不顧大法官決定之過渡規範適用時期，予以提前 　　適用。 四、因此，法院於釋字第790 號解釋文諭知之1 年限期修法期間 　　內，應依解釋意旨審酌個案被告是否情節輕微，將情節輕微 　　之個案審判程序延至該號解釋公布之日（109 年3 月20日） 　　起1 年後始予以終結，俾得適用該號解釋意旨減輕其刑。尚 　　不得於1 年限期修法期間內，即依該號解釋意旨對情節輕微 　　之個案被告減輕其刑。 肆、徵詢其他各庭之結果： 　　有四庭同意本庭見解，三庭不同意本庭見解（其中一庭採甲 　　說之主要理由為：釋字第790 號解釋文並未諭知法院在修法 　　過渡期間內應如何適用法律，1 年期限是要求相關機關修法 　　之期限。法院於期限屆至前，倘仍適用已被宣告違反罪刑相 　　當原則、比例原則及保障人身自由權意旨之毒品危害防制條 　　例第12條第2 項規定之法定刑而為裁判，將陷入「罪刑相當 　　」與「法安定性」間之價值衝突與矛盾，法院允宜依合憲性 　　解釋，就個案參酌該號解釋意旨減輕其刑，始符憲法平等原 　　則及保障人權之意旨）。另有一庭採折衷說（就原因案件採 　　甲說，非原因案件則採乙說）。此外，各庭回復書中有一庭 　　認本院先前裁判之見解並非歧異，但本件法律問題具原則重 　　要性；有五庭表示現已逾1 年修法期限，尚無提案之必要。 伍、本庭經評議後，認甲說之109 年度台上字第5460號判決是否 　　已實質對本件法律問題表示法律見解，容有討論空間，擬不 　　以本院先前裁判已有歧異見解提案。然因本案提案之法律問 　　題涉及各級法院法官適用過渡規範，是否受大法官所宣告適 　　用時期拘束之重大且普遍性之法律爭議（事實審法院有採甲 　　說者，亦有認宣判時尚未逾1 年修法期限，無從依該號解釋 　　意旨減輕其刑者），亦涉及各級法院法官造法或為合憲性解 　　釋之界限，具有促使法律續造之價值。且此項法律爭議及本 　　庭就本案應如何裁判，並未因1 年修法期限已於110 年3 月 　　20日屆至及憲法訴訟法第54條第1 項之規定於111 年1 月4 　　日施行即獲解決。本件既不能經由徵詢程序取得一致見解， 　　允宜透過刑事大法庭言詞辯論程序之透明性、公正性與參與 　　性，除使訴訟當事人、辯護人充分辯論以外，也讓專家學者 　　有機會就此爭議，從法律或專業領域陳述意見，以收廣徵博 　　議之效，期法律見解至當合宜。爰依法院組織法第51條之3 　　規定，提案予刑事大法庭。 陸、本庭指定庭員楊智勝法官為刑事大法庭之庭員。 中　　華　　民　　國　 111　　年　　1　　 月　　 27　 日 　　　　　　　　　刑事第八庭審判長法　官　李　英　勇 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪　兆　隆 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳　冠　霆 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　忠　義 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　智　勝 本件正本證明與原本無異 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 中　　華　　民　　國　 111　　年　　1　　 月　　28　　日