最高法院刑事判決111年度台上字第1333號
上 訴 人 蔡鎮隆
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月2日第二審判決（110年度上訴字第2002號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度軍偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人蔡鎮隆有其犯罪事實欄所載之各犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人竊取公有財物罪刑，固非無見。
二、惟按：
㈠貪污治罪條例第4條第1項第1款所為「竊取或侵占公用或公有器材、財物者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」之規定，係屬公務員特別重大之貪污行為，因所處之刑罰極為嚴厲，故為貪污治罪條例所設最嚴重之第一級貪污犯行。是就其適用上自應秉持刑法謙抑思想，在界定涵攝「公用或公有器材、財物」之範圍時，予以嚴格限縮，俾符憲法上罪刑相當原則；而同條例第6條第1項第3款固亦規範對公務員竊取、侵占財物行為之處罰，然係規定「竊取或侵占『職務上持有』之非公用私有器材、財物者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，前者乃以行為客體應為公用、公有為限，係著重在公用、公有器、財之保護；後者則以公務員竊取或侵占職務上管領持有之非公用私有器、財為客體，係側重於公務員職務上廉潔性及忠誠義務違反之處罰，兩者規範意旨及目的不同，保護之行為客體暨構成要件有別，處罰之刑罰重輕亦差異至鉅。鑑此，所謂公用，指供公務機關使用，當以現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言；所謂公有，如以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入「公務機關」（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。此與第6條第1項第3款所定竊取、侵占「職務上持有」之非公用私有財物罪，其侵占之客體係非公用之私有財物者，迥然有別。
㈡公立醫院固為政府機關依相關法規所設立，然其與病患間所成立之醫療關係，乃立於私法主體地位所從事之私經濟行為，與公務機關立於統治權之行政主體所為公權力行使不同。
是公立醫院與病患間之醫療關係，仍屬一般私法契約之性質，自難認「公立醫院」係執行統治權而行使公權力之公務機關。從而，公立醫院基於其與病患間之私法醫療關係，自所從事之私經濟醫療行為收取之醫療費用，既非立於公務機關地位，居於統治權所為公權力行使而徵收、納用等程序取得，其單純依據醫院與病患間之一般私法醫療契約收取之款項，性質上應認與前揭貪污治罪條例第4條第1項第1款所規定之公有財物有別，而無該款罪刑規定之適用；惟服務於該機構之「身分公務員」，既具有公務員身分，自應秉於公務員所應有之忠誠、廉潔義務，不得有所違反，否則縱服務於此等機構，仍屬貪污治罪條例所規範處罰之對象。且上開條例第1條已明文規定其制定意旨係為嚴懲貪污、澄清吏治，故於第6條第1項第3款規定公務員於職務上竊取或侵占非公用私有器、財者，亦屬本條例所規定應予處罰之貪污行為，以嚴懲其職務上所為對公務員應保有之廉潔性及忠誠義務之破壞。是如對其因職務上密切關連行為或關係而持有之私有器、財予以竊取或侵占者，即應認屬該款規定處罰之範疇，俾符貪污治罪條例制定目的，及就「公用、公有財物」、「非公用私有財物」特予分別定其處罰要件及刑罰差距之意旨。
三、依原判決犯罪事實欄記載：上訴人在國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三總北投分院）醫務行政室擔任病歷掛批小組長，嗣轉服士官初任下士，負責管理病歷室、門診室及急診室之掛號批價、退費、辦理入住院手續及申請病歷之收費作業等業務期間，明知其他負責收費同事收取病患或其家屬所繳納之現金，存放於三總北投分院急診室掛號櫃檯抽屜現金袋內，為公有財物，竟基於公務員登載不實及意圖為自己不法之所有竊取公有財物之犯意，明知如原判決附表（下稱附表）一、二所示之金額，均係病患或其家屬所繳納之費用，竟於民國106年8月某日起至108年5月某日止，自急診室掛號櫃檯抽屜內之現金袋接續竊取上開現金等情。如若無訛，上訴人所竊取之置放於該院急診室掛號櫃檯抽屜內現金袋內現金，其來源似均由到院就診之病患或其家屬，基於私經濟關係之就診所繳付之醫療相關費用，其性質與一般民人至各醫療院所看診、住院所需支付之就診醫療費用無異。係由應診者依其就醫關係而支出，並由醫院指派之當班人員先為收取，然後暫予置放櫃檯抽屜內。而原判決於理由並謂「掛號室收費同仁於每日20時結算清點與明細表比對，將當日收費存放於現金袋，翌日由上班同仁將明細表上呈，出納人員至掛號室清點核對明細表後將現金袋及明細表一併收去等情，此經證人楊玉梅於憲兵隊詢問時證述無誤（見偵卷第57頁〈應係「軍偵」卷第「67」頁之誤〉），似亦認定當日所收取之醫療費用，係暫存置放於現金袋內，於翌日始由辦理財務之出納人員予以清點核對收受。則三總北投分院既係基於私經濟之醫療關係而向就診軍民收取附表一、二之金額，原判決於其犯罪事實欄逕記載為公有財物，惟於理由並未就上訴人所竊取之該等金錢，如何認定係公有財物，為完足必要之說明，難謂無理由欠備之違法。
四、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。而此之情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下，當然可認為「情節輕微」；再刑法第59條之酌量減輕，係於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用，此與貪污治罪條例第12條所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察被害之程度有異，而刑法第59條所定之情堪憫恕，則需參酌最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，以符憲法上刑罰相當原則之旨，二者規範目的及要件並非一致。是以，於不符合貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」要件時，若依其他法定減刑事由予以減輕後，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條之適用，尚非以有其他法定減刑事由，即不得再依此衡酌得否酌減之。上訴人於原審提出多項事證（見原審卷第41至163頁），主張其應有刑法第59條酌減其刑之適用，而原判決固以上訴人所犯係因個人入不敷出之動機，且亦未見有何特殊原因與環境顯堪憫恕，並以已依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，衡情已無縱宣告減輕後之刑，仍有情輕法重之情，因認並無刑法第59條規定之適用。惟對於上訴人於原審一再主張得據以酌減其刑之改服志願役、所處家庭、經濟環境，及其服役功績表現等各項事由證據資料，係如何不足認有上開酌減其刑之適用餘地，似未依法踐行相關調查程序（見原審卷第261、262頁），而後據以說明，即逕以前揭理由謂本件無該規定之適用，亦非無證據調查未盡，併理由欠備之違失。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，既影響於本件之事實確定及法律適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之審判。又原判決認與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係之公務員在職務上所掌管之準文書為不實登載罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 112 年 3 月 22 日
刑事第九庭審判長法官 蔡彩貞
法官 梁宏哲
法官 周盈文
法官 林庚棟
法官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中華民國 112 年 3 月 29 日
最高法院111年度台上字第1333號 違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決 111年度台上字第1333號 上 訴 人 蔡鎮隆 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民 國110年11月2日第二審判決（110年度上訴字第2002號，起訴案 號：臺灣士林地方檢察署108年度軍偵字第27號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人蔡鎮隆有其犯罪事實欄所載之各犯行 ，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯之規 定，從一重論處上訴人竊取公有財物罪刑，固非無見。 二、惟按： ㈠貪污治罪條例第4條第1項第1款所為「竊取或侵占公用或公有 器材、財物者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金」之規定，係屬公務員特別重大之貪污 行為，因所處之刑罰極為嚴厲，故為貪污治罪條例所設最嚴 重之第一級貪污犯行。是就其適用上自應秉持刑法謙抑思想 ，在界定涵攝「公用或公有器材、財物」之範圍時，予以嚴 格限縮，俾符憲法上罪刑相當原則；而同條例第6條第1項第 3款固亦規範對公務員竊取、侵占財物行為之處罰，然係規 定「竊取或侵占『職務上持有』之非公用私有器材、財物者， 處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，前 者乃以行為客體應為公用、公有為限，係著重在公用、公有 器、財之保護；後者則以公務員竊取或侵占職務上管領持有 之非公用私有器、財為客體，係側重於公務員職務上廉潔性 及忠誠義務違反之處罰，兩者規範意旨及目的不同，保護之 行為客體暨構成要件有別，處罰之刑罰重輕亦差異至鉅。鑑 此，所謂公用，指供公務機關使用，當以現時已經作為公用 ，或依其計畫確定即將作為公用而言；所謂公有，如以動產 之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物 因交易或徵用等原因，經交付而移入「公務機關」（含其指 派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。此 與第6條第1項第3款所定竊取、侵占「職務上持有」之非公 用私有財物罪，其侵占之客體係非公用之私有財物者，迥然 有別。 ㈡公立醫院固為政府機關依相關法規所設立，然其與病患間所 成立之醫療關係，乃立於私法主體地位所從事之私經濟行為 ，與公務機關立於統治權之行政主體所為公權力行使不同。 是公立醫院與病患間之醫療關係，仍屬一般私法契約之性質 ，自難認「公立醫院」係執行統治權而行使公權力之公務機 關。從而，公立醫院基於其與病患間之私法醫療關係，自所 從事之私經濟醫療行為收取之醫療費用，既非立於公務機關 地位，居於統治權所為公權力行使而徵收、納用等程序取得 ，其單純依據醫院與病患間之一般私法醫療契約收取之款項 ，性質上應認與前揭貪污治罪條例第4條第1項第1款所規定 之公有財物有別，而無該款罪刑規定之適用；惟服務於該機 構之「身分公務員」，既具有公務員身分，自應秉於公務員 所應有之忠誠、廉潔義務，不得有所違反，否則縱服務於此 等機構，仍屬貪污治罪條例所規範處罰之對象。且上開條例 第1條已明文規定其制定意旨係為嚴懲貪污、澄清吏治，故 於第6條第1項第3款規定公務員於職務上竊取或侵占非公用 私有器、財者，亦屬本條例所規定應予處罰之貪污行為，以 嚴懲其職務上所為對公務員應保有之廉潔性及忠誠義務之破 壞。是如對其因職務上密切關連行為或關係而持有之私有器 、財予以竊取或侵占者，即應認屬該款規定處罰之範疇，俾 符貪污治罪條例制定目的，及就「公用、公有財物」、「非 公用私有財物」特予分別定其處罰要件及刑罰差距之意旨。 三、依原判決犯罪事實欄記載：上訴人在國防醫學院三軍總醫院 北投分院（下稱三總北投分院）醫務行政室擔任病歷掛批小 組長，嗣轉服士官初任下士，負責管理病歷室、門診室及急 診室之掛號批價、退費、辦理入住院手續及申請病歷之收費 作業等業務期間，明知其他負責收費同事收取病患或其家屬 所繳納之現金，存放於三總北投分院急診室掛號櫃檯抽屜現 金袋內，為公有財物，竟基於公務員登載不實及意圖為自己 不法之所有竊取公有財物之犯意，明知如原判決附表（下稱 附表）一、二所示之金額，均係病患或其家屬所繳納之費用 ，竟於民國106年8月某日起至108年5月某日止，自急診室掛 號櫃檯抽屜內之現金袋接續竊取上開現金等情。如若無訛， 上訴人所竊取之置放於該院急診室掛號櫃檯抽屜內現金袋內 現金，其來源似均由到院就診之病患或其家屬，基於私經濟 關係之就診所繳付之醫療相關費用，其性質與一般民人至各 醫療院所看診、住院所需支付之就診醫療費用無異。係由應 診者依其就醫關係而支出，並由醫院指派之當班人員先為收 取，然後暫予置放櫃檯抽屜內。而原判決於理由並謂「掛號 室收費同仁於每日20時結算清點與明細表比對，將當日收費 存放於現金袋，翌日由上班同仁將明細表上呈，出納人員至 掛號室清點核對明細表後將現金袋及明細表一併收去等情， 此經證人楊玉梅於憲兵隊詢問時證述無誤（見偵卷第57頁〈 應係「軍偵」卷第「67」頁之誤〉），似亦認定當日所收取 之醫療費用，係暫存置放於現金袋內，於翌日始由辦理財務 之出納人員予以清點核對收受。則三總北投分院既係基於私 經濟之醫療關係而向就診軍民收取附表一、二之金額，原判 決於其犯罪事實欄逕記載為公有財物，惟於理由並未就上訴 人所竊取之該等金錢，如何認定係公有財物，為完足必要之 說明，難謂無理由欠備之違法。 四、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或 所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5萬元以下者，減 輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。而此之情節輕微與 否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害 吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定 ，並非所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下，當然可 認為「情節輕微」；再刑法第59條之酌量減輕，係於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為宣告 法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用，此與貪污治罪 條例第12條所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察 被害之程度有異，而刑法第59條所定之情堪憫恕，則需參酌 最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰 是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，以符憲法上 刑罰相當原則之旨，二者規範目的及要件並非一致。是以， 於不符合貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」要件時，若 依其他法定減刑事由予以減輕後，認宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條之適用，尚非以有 其他法定減刑事由，即不得再依此衡酌得否酌減之。上訴人 於原審提出多項事證（見原審卷第41至163頁），主張其應 有刑法第59條酌減其刑之適用，而原判決固以上訴人所犯係 因個人入不敷出之動機，且亦未見有何特殊原因與環境顯堪 憫恕，並以已依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑 ，衡情已無縱宣告減輕後之刑，仍有情輕法重之情，因認並 無刑法第59條規定之適用。惟對於上訴人於原審一再主張得 據以酌減其刑之改服志願役、所處家庭、經濟環境，及其服 役功績表現等各項事由證據資料，係如何不足認有上開酌減 其刑之適用餘地，似未依法踐行相關調查程序（見原審卷第 261、262頁），而後據以說明，即逕以前揭理由謂本件無該 規定之適用，亦非無證據調查未盡，併理由欠備之違失。 五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎， 原判決上述違法情形，既影響於本件之事實確定及法律適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院 更為適法之審判。又原判決認與前揭撤銷部分有裁判上一罪 關係之公務員在職務上所掌管之準文書為不實登載罪部分， 基於審判不可分之原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞 法 官 梁宏哲 法 官 周盈文 法 官 林庚棟 法 官 莊松泉 本件正本證明與原本無異 書記官 張齡方 中 華 民 國 112 年 3 月 29 日