最高法院111年度台上字第1799號 加重詐欺等罪

最高法院111年度台上字第1799號 加重詐欺等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1799號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官呂光華 上　訴　人 （被　告）　林坤建 上　訴　人　 （被　告）　林建銘 被　　　告　張家瑋 上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華 民國110年11月30日第二審判決（109年度上訴字第4109號，起訴 案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第2、169號，106年 度偵字第20628、28851號，107年度偵緝字第396、784 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張家瑋部分之宣告刑及緩刑（含所附負擔）均撤銷， 發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即張家瑋）部分： 一、本件原判決認定被告張家瑋有如其事實欄一之㈢即如其附表 一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89所示三人 以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共23次犯行，因而 撤銷第一審關於張家瑋如其附表一編號42、45、64及89所示 4 罪及定應執行刑部分之科刑判決，改判仍論處張家瑋加重 詐欺取財共4 罪刑；暨維持第一審判決關於張家瑋所犯如其 附表一編號34至37、43、44、47、48、55至63、87、88所示 分別論處加重詐欺取財共19罪刑之判決，而駁回張家瑋就上 開19罪部分在第二審之上訴，及諭知張家瑋上開撤銷改判及 上訴駁回部分共23罪，每罪均緩刑3 年，並應履行如其附表 三所示調解筆錄之內容。以上原判決關於宣告張家瑋如上所 述共23罪之宣告刑及諭知緩刑部分，固非無見。 二、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官不服原 判決關於張家瑋部分而提起上訴，明示僅就原判決關於張家 瑋「緩刑」部分為之，有卷附檢察官上訴書可稽（見本院卷 第83頁）。惟緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力，性質上係 屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於主刑（ 即有期徒刑、拘役或罰金而言），始具有其意義，二者間具 有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂 處理。是檢察官雖僅就原判決關於張家瑋「緩刑」部分提起 上訴，依同條第2 項規定，其有關係之「主刑」部分，視為 亦已上訴。則本件關於張家瑋部分之上訴範圍，僅及於如原 判決附表一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89 「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示共23罪之宣告 刑暨其主文欄第6 項宣告緩刑（含所附負擔）部分。至於原 判決認定張家瑋有如其事實欄一之㈢及如其附表一編號34至 37、42至45、47、48、55至64及87至89所示共23罪之犯罪事 實；暨上揭各該編號「原判決主文」欄及「本院判決主文」 欄所示之罪名部分，既未經檢察官表明上訴，均不在本院之 審判範圍，合先敘明。 三、按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者， 於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過 自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之 流弊。故現行刑法第74條第1 項規定，未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，而受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2 年以下有期徒 刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上 一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案 如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之 ，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越 有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年 ，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之 限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。舊例 固曾有：「緩刑以宣告刑為標準，而非以執行刑為標準。故 同時宣告數個4 等有期徒刑以下之刑，亦得緩刑」（大理院 統字第334號解釋）；「若數罪之刑均在2年以下，其一罪經 宣告緩刑者，該緩刑之宣告如撤銷時，自應依刑法第72條定 其應執行之刑」（司法院院字第781 號解釋）等見解，與本 條之立法目的未合，為本院所不採。故數罪併罰案件，法院 依刑法第51條之規定，於同一判決內分別宣告其罪之刑，縱 未定其應執行之刑，檢察官因仍得依刑事訴訟法第477條第1 項規定，聲請法院裁定之，固不能認為違法。然法院如同時 為被告緩刑之宣告者，仍應依法先定其應執行之刑，必以其 各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2 年以下，其緩刑之宣 告始為適法。本件原判決撤銷改判及維持第一審論處張家瑋 加重詐欺取財共23罪刑，其各罪之宣告刑雖均在有期徒刑 2 年以下（有期徒刑10月至有期徒刑1年2月之間），惟並未依 法定其應執行刑，尚無法反映張家瑋本件整體犯罪情節、不 法程度及其罪責之輕重，遽行宣告張家瑋上開撤銷改判及上 訴駁回部分共23罪，每罪均緩刑3 年，並應履行如其附表三 所示調解筆錄之內容，依上述說明，尚有未洽，難謂無判決 適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決上開 部分不當，為有理由。原判決上揭緩刑宣告，既屬違法而有 撤銷原因，且定應執行刑復係以各罪之宣告刑為其基礎，自 應由本院將原判決關於張家瑋部分之宣告刑及緩刑（含所附 負擔）均予撤銷，發回原審更為適法之判決。 貳、上訴駁回（即林坤建、林建銘）部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林坤建有其事實欄 一之㈣即其附表二編號1 至94所載加重詐欺取財共94次犯行 ；暨上訴人林建銘有其事實欄一之㈤即其附表二編號16至26 、29所載加重詐欺取財共12次犯行，因而撤銷第一審關於林 坤建、林建銘及其等定應執行刑部分之科刑判決，改判仍均 論以加重詐欺取財罪（林坤建共94罪，其中如原判決附表二 編號10所示部分為加重詐欺取財未遂罪，另林建銘計12罪） ，分別量處如原判決附表二編號1 至94及同附表編號16至26 、29「本院判決主文欄」所示之刑，暨諭知相關之沒收及追 徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於其等所辯何以均 不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證 據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於林坤建、林建 銘部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、林坤建、林建銘上訴意旨： ㈠林坤建上訴意旨略以：伊並未指示蔣定裕、林建銘、陳江濱 、葉又翔等「車手」提領如原判決附表二編號1至6、11至22 、29至32、35至61、63至66、68至94所示之贓款，蔣定裕等 人實係依綽號「發哥」者（下稱「發哥」）之指揮提領後交 付贓款予「發哥」本人，與伊無關。又伊並未借用蔣定裕名 下之中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（下稱中信銀行帳 戶）存摺，其帳戶內之贓款，亦係蔣定裕所自行提領。另林 建銘供述其僅依林坤建之指示提款2次，每次各新臺幣（下 同）3萬元，合計僅6萬元，並非18萬元，原判決未予詳查， 認定林建銘依伊之指示共提領18萬元，殊有未合。以上各節 ，伊於原審聲請傳喚陳江濱到庭調查釐清，原審未予傳喚， 自屬可議云云。 ㈡林建銘上訴意旨略以：伊為酒店幹部，前往臺北市○○區○ ○○路000 號12樓詐欺集團工作場所（即原判決所稱之12樓 套房）目的係在收取林坤建消費之「酒單」費用，並非擔任 「車手」提領贓款，此業經張家瑋於第一審證述在卷可按。 原判決不予採信，已有未洽。且伊主觀上亦不知所提領之款 項係詐欺集團詐騙被害人之贓款，原判決就此亦未說明其憑 以認定之理由，遽為不利於伊之認定，並有違誤云云。 三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。㈠原判決綜合證人即原審同案被告張家 瑋、林坤建證詞，及林建銘各該次提款之自動提款機監視錄 影畫面，暨其他卷內相關證據，資以認定林建銘主觀上明知 其所提領之款項係詐欺集團向被害人詐騙所得，仍依林坤建 指示而提領如原判決附表二編號16至26、29所示之贓款共12 次，金額合計達18萬元之犯行明確。對於林建銘否認犯行， 辯稱：伊僅持林坤建交付之提款卡與密碼提款2次共6萬元， 目的在清償林坤建積欠酒店之消費款項，並非擔任「車手」 提領贓款，主觀上亦不知所提領之款項係他人受詐欺集團詐 騙而匯入之贓款云云。及張家瑋於第一審翻異前詞，改稱： 不知林建銘有無提領贓款云云，認不可採，或不足為林建銘 有利之認定，已分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨 及判斷之理由。㈡林建銘、蔣定裕及陳江濱提領如原判決附 表二編號1至6、11至22、29至32、35至61、63至66、68至94 所示贓款之行為，如何均係依林坤建之指示為之；其中如原 判決附表二編號1至6所示被害人匯入蔣定裕及呂欣蓉中信銀 行帳戶，復係由林坤建透過蔣定裕取得等情，原判決業依憑 林建銘、蔣定裕、陳江濱等人之證詞及卷內相關證據，詳敘 其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。且對 於林坤建否認指示蔣定裕、林建銘、陳江濱等「車手」提領 如上所述贓款，或曾借用蔣定裕名下之中信銀行帳戶等犯行 ，辯稱：蔣定裕等人係受「發哥」指揮提款；蔣定裕帳戶內 之贓款，亦係其自行提領；及林建銘僅提款2次，每次各3萬 元，合計6 萬元云云，究竟如何不足採信，亦在理由中詳加 指駁及說明。復敘明本件事證已臻明確，並無傳訊證人陳江 濱之必要，乃駁回其傳喚陳江濱到庭調查之聲請，經核於法 無違，自不得任意指為違法。林坤建、林建銘上訴意旨均未 依據卷內資料具體指摘原判決對於其2 人部分究有如何違背 法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內 已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其 2人上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條， 判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 靜 芬 法 官 周 盈 文 法 官 蔡 憲 德 法 官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 5 月 2 日