最高法院刑事判決 111年度台上字第3405號
上 訴 人 簡志霖
選任辯護人 俞力文律師
呂承翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月28日第二審判決（111年度上訴字第553號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第18347、20901 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人簡志霖有如第一審判決事實欄即其附表一編號1 至29所載販賣第二級毒品甲基安非他命共29次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共29罪，每罪經依比例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑後（僅就法定刑為有期徒刑部分加重），再依各罪具體情形，分別依同條例第17條第1 項、修正前同條例第17條第2 項關於供出毒品來源因而查獲（如其附表一編號1至9、12至17、20至29所示）、在偵審中均自白（如其附表一編號1、2、4至9、11、15、16、18至21、28、29所示），或刑法第59條酌減其刑（如其附表一編號10所示）等規定，（遞）予以減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表一編號1 至29「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9年8月，及諭知相關沒收、沒收銷燬、沒收追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠本件檢察官就上訴人應構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未提出主張及具體指出證明之方法。僅空泛指出上訴人先前有如何之前科及執行紀錄等情，第一審及原審審理時復未就上訴人是否成立累犯暨應否加重其刑踐行調查、辯論程序，遽論以累犯並均加重其刑，殊非適法。
㈡原判決認定上訴人如第一審判決附表一編號1至9、12至17、20至29所示犯行部分，因供出毒品來源而使警方查獲相關正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1 項「減輕或免除其刑」要件。原判決未適用刑法第66條但書「同時有免除其刑之規定者，減輕得減至三分之二」之規定，而與其依修正前同條例第17條第2 項關於在偵審中自白減輕其刑之規定相同，均減至二分之一，復未審酌上訴人有穩定正當工作，本件僅係施用毒品同儕間相互轉讓行為，惡性尚輕等具體情形，仍量處重刑，顯不符比例及罪刑相當原則。
㈢另上訴人已坦承本件全部犯行不諱，犯後態度良好，並供出其毒品來源使警方因而查獲相關正犯，前此復無販賣毒品之前科紀錄。本件僅係毒品施用者之間彼此互通有無之小額交易，所得金額不多，堪認其犯罪情節輕微，堪予憫恕。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，自屬違誤云云。
三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267 條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。且依同法第161條第1項及司法院釋字第775 號解釋意旨，此項構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任，及指出證明之方法。又檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，雖有方便查閱、檢驗之功能，但究非證據本身之內容。如被告或選任辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。檢察官經曉諭後仍不為聲請者，法院不能依職權調查而自行蒐集對被告不利之累犯證據；但被告是否構成累犯之事實，如經檢察官聲請調查而仍有疑問者，法院為發現真實，自不妨依個案具體情形而為補充性之調查（見同法第163條第2項）。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。查本件起訴書非但於犯罪事實欄記載上訴人於犯本件之罪前，如何因施用毒品案件，分別經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，且於證據並所犯法條欄論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量是否加重最低本刑之旨。檢察官復於第一審審理期日陳述起訴要旨詳如起訴書所載（見第一審卷第2宗第127頁），顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實有所主張。而第一審法院經提示被告前案紀錄表並告以要旨結果，上訴人及其辯護人均表示無意見，始進行科刑調查及辯論（見第一審卷第2宗第146頁），而於判決內論以累犯及敘明其裁量加重其刑之理由（見第一審判決第5 頁）。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，依其上訴理由及答辯意旨，僅爭執第一審判決未依毒品危害防制條例第17條第 1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定予以減輕其刑，或未減至三分之二；並以第一審判決未依刑法第59條規定酌減其刑，而據以指摘該判決量刑失入，但並未爭執第一審論處累犯並加重其刑乙節，究竟有何不當情形。上訴人及其辯護人復於原審審判期日調查其前案紀錄表時均表示無意見，原審經科刑調查、辯論後，認第一審判決量（定）刑並無違法不當，乃予維持而駁回上訴人在第二審之上訴，則原判決自無上訴意旨所云未受請求之事項予以判決之當然違背法令可指。
四、刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」本條所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準。至於究竟應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合法。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已說明：上訴人本件所為如第一審判決附表一編號1至9、12至17、20至29所示販賣第二級毒品犯行部分，雖已供出其上揭販賣毒品之來源，並因而查獲共犯羅翔，然上訴人於3 個月內犯上開販賣第二級毒品共25罪，第一審已依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，縱未能每罪均減至三分之二，亦屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。且上訴人既有如上述加重及減輕事由，第一審判決經依法先加後減及遞減其刑以後，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會治安，其惡性匪淺，本不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，復供出其毒品來源而使檢警人員因而查獲羅翔，及其智識、從事配管、拉線工作，須奉養父親等一切情狀，分別量處如第一審判決附表一編號1 至29「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9年8月，並無不當，而予以維持，既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不能任意比附援引其他案例，遽指原判決量刑違法或不當。上訴意旨指摘原判決就其上開供出毒品來源部分犯行，未依刑法第66條但書規定，減至三分之二，復未具體審酌其有正當工作，犯罪情節輕微等情狀，量刑顯然過重云云，無非係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。本件上訴人於原審雖主張其犯情堪憫而有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明：上訴人前有多次毒品犯罪前科，復進而販毒，其前科表內容多達30頁，本件販賣毒品次數亦多達29次，依其犯罪情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上有令人同情或憫恕之情形。且上訴人所犯除第一審判決附表一編號10以外之其他28罪，或經依毒品危害防制條例第17條第1項或併依修正前同條例第17條第2項規定（遞）減輕其刑，經減輕後之刑度已非苛重，尚難認有情輕法重，在客觀上有足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地等旨綦詳。核原判決上開論斷，尚無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與比例及罪刑相當原則無違，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨指摘原判決未依上開規定酌減其刑為不當，依上述說明，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。
六、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 111 年 8 月 11 日
刑事第一庭審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 楊 力 進
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 111 年 8 月 15 日
最高法院111年度台上字第3405號 違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 111年度台上字第3405號 上 訴 人 簡志霖 選任辯護人 俞力文律師 呂承翰律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國111年4月28日第二審判決（111年度上訴字第553號， 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第18347、20901 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之 事實、證據及理由，認定上訴人簡志霖有如第一審判決事實 欄即其附表一編號1 至29所載販賣第二級毒品甲基安非他命 共29次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共29罪，每罪經依比 例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1 項關於累 犯之規定加重其刑後（僅就法定刑為有期徒刑部分加重）， 再依各罪具體情形，分別依同條例第17條第1 項、修正前同 條例第17條第2 項關於供出毒品來源因而查獲（如其附表一 編號1至9、12至17、20至29所示）、在偵審中均自白（如其 附表一編號1、2、4至9、11、15、16、18至21、28、29所示 ），或刑法第59條酌減其刑（如其附表一編號10所示）等規 定，（遞）予以減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表一 編號1 至29「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，復合併定其 應執行之刑為有期徒刑9年8月，及諭知相關沒收、沒收銷燬 、沒收追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘 其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從 形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。 二、上訴人上訴意旨略以： ㈠本件檢察官就上訴人應構成累犯之事實及應加重其刑之事項 ，並未提出主張及具體指出證明之方法。僅空泛指出上訴人 先前有如何之前科及執行紀錄等情，第一審及原審審理時復 未就上訴人是否成立累犯暨應否加重其刑踐行調查、辯論程 序，遽論以累犯並均加重其刑，殊非適法。 ㈡原判決認定上訴人如第一審判決附表一編號1至9、12至17、 20至29所示犯行部分，因供出毒品來源而使警方查獲相關正 犯，符合毒品危害防制條例第17條第1 項「減輕或免除其刑 」要件。原判決未適用刑法第66條但書「同時有免除其刑之 規定者，減輕得減至三分之二」之規定，而與其依修正前同 條例第17條第2 項關於在偵審中自白減輕其刑之規定相同， 均減至二分之一，復未審酌上訴人有穩定正當工作，本件僅 係施用毒品同儕間相互轉讓行為，惡性尚輕等具體情形，仍 量處重刑，顯不符比例及罪刑相當原則。 ㈢另上訴人已坦承本件全部犯行不諱，犯後態度良好，並供出 其毒品來源使警方因而查獲相關正犯，前此復無販賣毒品之 前科紀錄。本件僅係毒品施用者之間彼此互通有無之小額交 易，所得金額不多，堪認其犯罪情節輕微，堪予憫恕。原判 決未依刑法第59條規定酌減其刑，自屬違誤云云。 三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最 近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重 事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無 刑事訴訟法第267 條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪 事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記 載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面 主張。且依同法第161條第1項及司法院釋字第775 號解釋意 旨，此項構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任，及指 出證明之方法。又檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據 ，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始 得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包 含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入 監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執 行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料 固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機 關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等 原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據 ，屬於文書證據之一種，雖有方便查閱、檢驗之功能，但究 非證據本身之內容。如被告或選任辯護人對其真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資 料以憑證明。檢察官經曉諭後仍不為聲請者，法院不能依職 權調查而自行蒐集對被告不利之累犯證據；但被告是否構成 累犯之事實，如經檢察官聲請調查而仍有疑問者，法院為發 現真實，自不妨依個案具體情形而為補充性之調查（見同法 第163條第2項）。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以 要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容 之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑 階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁 量加重其刑者，即不能指為違法。查本件起訴書非但於犯罪 事實欄記載上訴人於犯本件之罪前，如何因施用毒品案件， 分別經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，且於證據並所 犯法條欄論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字 第775 號解釋意旨裁量是否加重最低本刑之旨。檢察官復於 第一審審理期日陳述起訴要旨詳如起訴書所載（見第一審卷 第2宗第127頁），顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實 有所主張。而第一審法院經提示被告前案紀錄表並告以要旨 結果，上訴人及其辯護人均表示無意見，始進行科刑調查及 辯論（見第一審卷第2宗第146頁），而於判決內論以累犯及 敘明其裁量加重其刑之理由（見第一審判決第5 頁）。上訴 人不服第一審判決，提起第二審上訴，依其上訴理由及答辯 意旨，僅爭執第一審判決未依毒品危害防制條例第17條第 1 項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定予以減 輕其刑，或未減至三分之二；並以第一審判決未依刑法第59 條規定酌減其刑，而據以指摘該判決量刑失入，但並未爭執 第一審論處累犯並加重其刑乙節，究竟有何不當情形。上訴 人及其辯護人復於原審審判期日調查其前案紀錄表時均表示 無意見，原審經科刑調查、辯論後，認第一審判決量（定） 刑並無違法不當，乃予維持而駁回上訴人在第二審之上訴， 則原判決自無上訴意旨所云未受請求之事項予以判決之當然 違背法令可指。 四、刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑 至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三 分之二。」本條所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二 ，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分 之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之 ，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑 輕重之標準。至於究竟應減幾分之幾，法院於裁判時本有自 由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合 法。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。原判決已說明：上訴人本件所為 如第一審判決附表一編號1至9、12至17、20至29所示販賣第 二級毒品犯行部分，雖已供出其上揭販賣毒品之來源，並因 而查獲共犯羅翔，然上訴人於3 個月內犯上開販賣第二級毒 品共25罪，第一審已依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑，縱未能每罪均減至三分之二，亦屬事實審法院量 刑職權之適法行使，不能指為違法。且上訴人既有如上述加 重及減輕事由，第一審判決經依法先加後減及遞減其刑以後 ，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人販賣毒品犯行，嚴重 危害國民身心健康及社會治安，其惡性匪淺，本不宜輕縱， 惟念其犯後坦承犯行，復供出其毒品來源而使檢警人員因而 查獲羅翔，及其智識、從事配管、拉線工作，須奉養父親等 一切情狀，分別量處如第一審判決附表一編號1 至29「所犯 罪名及宣告刑」欄所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期 徒刑9年8月，並無不當，而予以維持，既未逾越法定刑度範 圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不 能任意比附援引其他案例，遽指原判決量刑違法或不當。上 訴意旨指摘原判決就其上開供出毒品來源部分犯行，未依刑 法第66條但書規定，減至三分之二，復未具體審酌其有正當 工作，犯罪情節輕微等情狀，量刑顯然過重云云，無非係對 原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上 訴理由。 五、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件 之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或 裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。本件上訴人於原 審雖主張其犯情堪憫而有上開酌減其刑規定之適用，然原判 決已說明：上訴人前有多次毒品犯罪前科，復進而販毒，其 前科表內容多達30頁，本件販賣毒品次數亦多達29次，依其 犯罪情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上 有令人同情或憫恕之情形。且上訴人所犯除第一審判決附表 一編號10以外之其他28罪，或經依毒品危害防制條例第17條 第1項或併依修正前同條例第17條第2項規定（遞）減輕其刑 ，經減輕後之刑度已非苛重，尚難認有情輕法重，在客觀上 有足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑之餘地等旨綦詳。核原判決上開論斷， 尚無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與比例及罪刑相 當原則無違，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨指摘原 判決未依上開規定酌減其刑為不當，依上述說明，顯屬誤解 ，同非合法之第三審上訴理由。 六、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認 事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項 ，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 8 月 11 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 靜 芬 法 官 蔡 憲 德 法 官 楊 力 進 法 官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 8 月 15 日