最高法院111年度台上字第470號 違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院111年度台上字第470號 違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第470號 上　訴　人　鄭皓元 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高 等法院臺中分院中華民國110年11月10日第二審判決（110年度上 訴字第1531號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第 31591號）提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 查： 本件原判決①關於原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一部分， 維持第一審依想像競合犯之例，論處上訴人鄭皓元犯修正前槍 砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8條第1項之未經許可 ，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（下稱未經許可製造槍枝 ）罪刑（係以一行為觸犯未經許可製造槍枝罪、槍砲條例第12 條第1項之未經許可製造子彈罪、同條例第12條第4項之未經許 可持有子彈罪，處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣【下同】20 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並為沒收宣告之 判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；②關於事實欄二部 分，撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，論處上 訴人殺人未遂罪刑（以一行為觸犯殺人未遂罪、毀損罪，處有 期徒刑5年2月），並為沒收之宣告；③就上開①、②有期徒刑 部分，定其應執行有期徒刑9 年。已綜合卷內所有證據資料及 調查證據之結果，敘明認定上訴人有①事實欄一所載，基於製 造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、製造非制式子彈及持有制式 子彈之犯意，於民國109年5、6 月間，在臺中市西屯區，購入 玩具手槍3 枝，未經許可，陸續在其臺中市南屯區住處，使用 工具將其中2 枝改造完成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝（如 原判決附表【下稱附表】編號1、2所示）而持有之，另1 枝則 因改造槍管時致槍管損壞，遂僅留金屬槍身（含扳機、擊錘） 及金屬滑套（含撞針）。另陸續購得制式子彈6 顆及不詳數量 之空包彈彈殼、彈頭及火藥後，使用工具切開空包彈彈殼，將 火藥裝入後再塞進彈頭並填具底火，製造非制式子彈91顆完成 ，而持有該制式子彈6 顆及非制式子彈91顆。②事實欄二所載 ，於109 年10月15日晚上10時許，攜帶上開改造完成之槍枝與 子彈，駕車外出欲試射槍彈，行經臺中市烏日區中山路3 段與 高鐵東路交岔路口時，因認告訴人劉欣怡駕駛之車牌 0000-00 號自用小客車（下稱甲車）在其前方故意擋車，而心生不滿， 其可預見於車輛行進中，若持已上膛可發射子彈具有殺傷力之 槍枝朝併行之他人車輛射擊，可能導致該車上之駕駛或乘客遭 子彈擊中而死亡，竟仍基於縱屬如此亦不違背其本意之殺人不 確定故意及毀損之犯意，於同日晚上10時20分許，持附表編號 1所示之槍枝，朝甲車先後擊發4槍（2槍擊中左前葉子板、2槍 擊中左前車門），告訴人因未被擊中而倖免於難，惟已造成甲 車左前葉子板及左前車門破洞、鈑金損壞等犯行之得心證理由 。並對於上訴人否認事實欄二部分犯罪所持辯解：因為我跟告 訴人只是單純行車糾紛，也不認識她，不會因為行車糾紛就對 她有殺人意圖與想殺害她的動機，在當時的情況，我有兩把槍 、30發子彈，如果真的想要傷害她或殺她是很容易的，但當下 我並沒有這麼做，我沒有殺人犯意等語，以及其原審辯護人為 其辯護稱：事實欄一部分，上訴人已坦承犯行，請依刑法第59 條規定減輕其刑，另就事實欄二部分，上訴人自己製造的槍彈 ，在擊穿車子後是否有足夠之動能致人於死仍有疑問，亦即有 不能未遂的問題，且縱認非不能未遂，上訴人是朝車輪射擊， 是因告訴人補踩油門向前，才導致射擊到前座車門，從上訴人 射擊角度及整體狀況來看，並無殺人之主觀犯意，且上訴人與 告訴人業已和解，亦請依刑法第59條酌減其刑等語，如何認為 均不可採等情，詳予指駁（見原判決第4 至10、14至15頁）。 經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。 再： ㈠對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則 ，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係 指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而 可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此 ，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能 指該判決有理由不備之違法。卷附內政部警政署刑事警察局11 0年9月29日函固載「二、本局鑑定子彈證物，係依送鑑子彈現 狀直接進行殺傷力試射鑑定，並未拆解，故無法得知其內火藥 量」、「三、另扣案子彈擊發後能否貫穿約2至3公尺外之自小 客車車門及貫穿後是否能致人死亡等節，因影響因素眾多，本 局未便臆測」（見原審卷第149 頁），惟原判決已綜合卷證， 說明本案槍枝、子彈如何具有殺傷力，且上訴人所為何以有侵 害告訴人生命、身體法益之危險，以及有殺人之不確定故意等 情，則無論子彈之火藥量含量為何或縱有內政部警政署刑事警 察局上開未便臆測情事，均不足為上訴人有利之判斷。原判決 未就此贅為無益之論述，不能認為有理由不備、適用法則不當 之違法。 ㈡量刑部分： ⒈刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原 則，即不得指為違法。①原判決就事實欄一部分，已敘明第一 審以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕 重應審酌之事項（包括其甫滿20歲，年紀尚輕、素行、智識程 度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後 態度等一切情狀），所量處之刑應屬妥適等旨（見原判決第15 至16頁）；②原判決就事實欄二部分，撤銷第一審對上訴人之 科刑判決，改判於科刑時，業以上訴人犯罪責任為基礎，對其 品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生 損害及犯罪後之態度（已與告訴人達成和解，並已賠償完畢） 等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決 第16至17頁）。並審酌上訴人所犯上開2 罪之罪質有異，及刑 罰邊際效應隨刑期而遞減、上訴人所生痛苦程度隨刑期而遞增 、復歸社會之可能性等整體情狀，就宣告刑中有期徒刑部分酌 定其應執行刑，均無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑 職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。 ⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用 法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何 經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同 情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，其所犯2 罪均無從依 刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第14至15頁），亦無判決 理由不備可言。 上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有 何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：並無積極證據可證明上 訴人擊發之子彈於貫穿告訴人車輛後，仍有足夠之動能殺傷告 訴人，內政部警政署刑事警察局對此亦表示「未便臆測」，且 未鑑定子彈含火藥量為何，自不應以間接故意論上訴人殺人未 遂罪責，另量刑亦嫌過重，未適用刑法第59條減輕其刑，均有 理由不備及適用法則不當之違法等語，僅就原審採證認事、量 刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人對毀損以外得上訴第三審罪名部分之上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 又：上訴人於事實欄二所犯刑法第354 條之毀損罪名，屬刑事訴 訟法第376條第1項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件。 縱該罪名與殺人未遂罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競 合關係而為裁判上一罪；但殺人未遂罪名部分之上訴，既屬不合 法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於毀損罪名 部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原 判決關於毀損罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 林 瑞 斌 法 官 王 敏 慧 法 官 李 麗 珠 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 2 月 9 日