最高法院刑事判決111年度台上字第5588號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃逸帆
被 告 高浩城
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度侵上訴字第167號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告高浩城有其事實欄所載以脅迫之方法使被害人A女（原判決代號為3434-A00001，人別資料詳卷）與被告進行性行為之無義務之事未遂之犯行，因而維持第一審論處被告強制未遂罪刑，並宣告緩刑暨所附加負擔，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手階段。
四、原判決依據卷內資料，敘明：被告雖有傳送訊息給A女之行為，似係意圖與A女為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合之意思，但於二人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而言，該傳送網路訊息之行為與對A女實行強制性交，二者並無密切接近之關聯性。且A女嗣即報警，並由警員陪同前往，而非單獨赴約，可見被告傳送訊息之脅迫手段，實難謂在時間、地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性交」構成要件行為，自不能認已達著手階段。然被告既以揚言散布A女性交影片，脅迫A女與其相約見面，欲使A女行無義務之事，已屬對於A女著手實行強制行為，因A女報警而止於未遂，因而依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條，論以刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪等旨。是原判決已就被告傳送訊息之脅迫行為，如何在時間、地點與手段上，難認與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性，尚未達著手強制性交之階段，闡述甚詳，核其論斷，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶謂被告本件行為已著手實行強制性交罪之構成要件，而應成立強制性交未遂罪云云，自非適法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 112 年 2 月 9 日
刑事第三庭審判長法官 徐昌錦
法官 林恆吉
法官 江翠萍
法官 侯廷昌
法官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中華民國 112 年 2 月 13 日
最高法院111年度台上字第5588號 妨害性自主
最高法院刑事判決 111年度台上字第5588號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃逸帆 被 告 高浩城 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 111年9月21日第二審判決（111年度侵上訴字第167號，起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12298號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告高浩城有其事實欄 所載以脅迫之方法使被害人A女（原判決代號為3434-A00001 ，人別資料詳卷）與被告進行性行為之無義務之事未遂之犯 行，因而維持第一審論處被告強制未遂罪刑，並宣告緩刑暨 所附加負擔，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 。 三、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種 不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行 嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採 實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必 要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成 直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為 人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者 ，即可認定為著手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說 將著手時點過度往後推延，致使若干在實質上可認定為未遂 之行為，被歸類為預備行為，對法益之保護顯有不周；而主 觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實 質客觀說，因未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷 客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客 觀混合說之提出，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已 發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識， 開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此 時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為 之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以 行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客 觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各 說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應 藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條第1項 之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為 個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之 構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交 之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以 由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於 強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點 及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所 要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足 以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而 已達著手階段。 四、原判決依據卷內資料，敘明：被告雖有傳送訊息給A女之行 為，似係意圖與A女為性交，而透過網路訊息表達要脅見面 配合之意思，但於二人尚非面對面之情形下，就時間及空間 距離而言，該傳送網路訊息之行為與對A女實行強制性交， 二者並無密切接近之關聯性。且A女嗣即報警，並由警員陪 同前往，而非單獨赴約，可見被告傳送訊息之脅迫手段，實 難謂在時間、地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性交 」構成要件行為，自不能認已達著手階段。然被告既以揚言 散布A女性交影片，脅迫A女與其相約見面，欲使A女行無義 務之事，已屬對於A女著手實行強制行為，因A女報警而止於 未遂，因而依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條 ，論以刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪等旨。是原 判決已就被告傳送訊息之脅迫行為，如何在時間、地點與手 段上，難認與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性， 尚未達著手強制性交之階段，闡述甚詳，核其論斷，於法尚 屬無違。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶謂 被告本件行為已著手實行強制性交罪之構成要件，而應成立 強制性交未遂罪云云，自非適法之第三審上訴理由。 五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不 適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論 斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦 法 官 林恆吉 法 官 江翠萍 法 官 侯廷昌 法 官 林海祥 本件正本證明與原本無異 書記官 朱宮瑩 中 華 民 國 112 年 2 月 13 日