最高法院刑事判決112年度台上字第3365號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾忠孝
被 告 李文欽
上列上訴人因被告違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月7日第二審判決（112年度金上訴字第69號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李文欽部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於論處被告李文欽共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑部分之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。違反前述規定者，係犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；至以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以「收受存款」論，同法第5條之1、第29條之1亦有明文。考其立法理由係以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，而金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，政府為保障存款人之權益，確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾，因而明定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務」之禁制規定。又鑑於社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務，若只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外業務罪論科，無法有效遏止此類違法收受存款行為，為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。參以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰例示常見吸收資金之名義並以其他名義作概括規定，併參考刑法重利罪之要件，於同法第29條之1明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。是不論依文義或目的解釋，銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之成立，本不以行為人收受款項或吸收資金所具體經營之事業係依銀行法組織登記或具銀行形式者為限。倘行為人認識其行為符合同法第29條收受存款或第29條之1之以收受存款論之客觀要件，仍決意實行，若無其他阻卻違法或責任之事由，即應負同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪責。即令行為人以收受投資之名義向多數人或不特定人吸收資金之所營事業，形式上已具備未經許可而經營期貨服務事業之外觀，甚或該收受款項或吸收資金之部分行為，同時重合犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業或其他罪名，仍不排斥銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之成立。換言之，倘若法院審理結果，認行為人除銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務之起訴事實外，尚另涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業等罪，仍應究明相關犯罪行為是否可分？其法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？罪名與罪數如何？不能僅以行為人具體經營事業之性質，形式上違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪之規定為由，即對於保護法益有別之銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之起訴事實不予審查或置而不論。避免行為人藉由經營不具銀行形式外觀之組織，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，脫法收受存款者，卻不令其負該罪責，顯然有失衡平，悖於前述規定遏止違法收受存款行為、保障投資大眾權益及有效維護經濟金融秩序之立法本旨，併有評價不足之缺失。
㈡原判決於其事實欄二認定：被告與張展源（原審另撤銷改判公訴不受理，其先起訴之案件另案審理中）及真實人別資料不詳之成年人Holly Miller共同基於反覆延續非法經營期貨服務事業之單一犯意聯絡，由被告化名李易，向原判決附表（下稱附表）編號1、4所示投資人梁巧鳳、黃平曉翠等或由不知情之下線向附表編號2、3所示投資人劉堂英、宋海燕等，宣稱其等為本案二元期權投資案之臺灣區代理商，並展示及翻譯該公司網頁資料、告以該公司投資方案內容，陳稱「該公司從事二元期指之交易」、「其等自己也有投資、且有獲利，並已領取獲利與本金」、「此投資雖有風險，但有高額獲利，且有銀行保證，領取獲利也很便捷」等語，而直接或間接招攬如附表各編號所示投資人從事期貨交易、代理該期貨商公司接受前述期貨交易人開戶，並向附表所示投資人宣稱只要透過網路向該公司開戶申請帳號，投資人就可以最低500歐元或1000美元的投資金額匯款至指定帳戶內，委託該國外公司代為操作二元期權，投資滿1個月以後就可將部分獲利領回各情。並於其理由欄（下稱理由欄）貳、一之㈠援引被告之部分供述、證人即投資者劉堂英、梁巧鳳、宋海燕、黃平曉翠等人之證述，及銀行匯款資料、加入申請同意書等相關證據資料，為其論據。而梁巧鳳於第一審證稱：被告要其投資時說這是賺錢的，就是利潤比較高，被告有說投資是有賺有賠沒錯，他說獲利最高差不多有50％，但忘記確切百分比多少等語（見第一審卷三第18、26至27頁）；劉堂英於偵查中證稱：梁巧鳳與其談到投資BDO二元期權，說投資匯款都要透過被告，其問被告投資這個可靠嗎？他說投資有風險但是可靠的，因為在其之前的投資人已經把本錢拿回來了，當天是被告處理匯款，其只有把錢拿給他，被告有告訴其等該二元期權網站，其申請帳號、密碼後登入去看，有看到名字、投資額以及每天的盈虧。只知道錢投資進去他們會拿去投資歐元兌其他外幣等語（見偵查卷第25至26頁），及於第一審證稱：會想投資是因為可以每月拿點利息，說3個月就可以拿錢回來，當初被告講的意思是一定會有獲利，也沒有說投資有風險等語（見第一審卷三第29、33頁）；宋海燕於偵查中證稱：劉堂英說這投資不錯，類似股票，投資標的是外幣買賣匯率，一周通常會賺到不少錢，被告說他上面的人才是代理商，但其不知道身分，沒聽過名字等語（見偵卷第93至95頁），及於第一審證稱：主要由被告介紹投資，忘記被告說投資案最高獲利可以多少等語（見第一審卷三第44頁）；黃平曉翠於第一審證稱：警詢時均如實陳述，被告與他老婆前來，翻資料給其等看怎樣投資、國家在哪裡，敘述講得很真，使其等相信該投資會賺錢，投資標的是期貨，可以在手機看賺或虧損，其警詢時說被告以高報酬率每天達88％獲利來吸引其等，報酬的利率在手機上看到真的蠻多的，所以會心動，警詢時說張展源是代理商，其警詢時已將所知全部告訴警察，目前記憶有點模糊，但之前所述實在等語（見第一審卷三第48至49、52、55至56頁）。稽之案內資料，被告於第一審供稱向投資人介紹本投資案每月獲利可達75％，且確稱張展源為本案二元期權投資案之代理商等語（見第一審卷三第140至142、146、150至151頁），張展源亦供承對被告以高報酬率之數據對民眾招攬投資之事實沒有意見等語（見第一審卷三第137至138頁）。如若無訛，縱相關證人因時間經過及記憶、認知或表達能力等因素，已難於第一審具體指明被告招攬投資所稱高額報酬率之確實數字，然依照上開卷證資料，被告招攬相關投資時，是否確以前述投資外匯名義，表示投資案有可靠之報酬，且已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而吸引投資人交付資金？似非毫無研求之餘地。乃原判決未根據上開事證進一步勾稽論究，並針對被告所為是否合於銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之要件，為必要之說明，即以：被告未經金融監督管理委員會許可，招攬客戶進行地下期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，自屬經營期貨服務事業；且「依被告所具體經營事業之性質，並非屬於銀行法所指明知未依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情形」，不能論以銀行法第125條第1項前段罪名為由，於理由欄貳、三之
㈠認定「本案起訴之社會事實經核係屬違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，而非違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪」，逕予撤銷第一審關於被告共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑部分之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪刑，所為論斷難認無理由欠備、調查未盡及適用法則不當之缺失。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述違誤影響於事實認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 113 年 1 月 24 日
刑事第八庭審判長法官 何菁莪
法官 何信慶
法官 黃潔茹
法官 何俏美
法官 朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中華民國 113 年 1 月 29 日
最高法院112年度台上字第3365號 違反銀行法等罪
最高法院刑事判決 112年度台上字第3365號 上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾忠孝 被 告 李文欽 上列上訴人因被告違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄 分院中華民國112年6月7日第二審判決（112年度金上訴字第69號 ，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第7713號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於李文欽部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於論處被告李文欽共同犯銀行法第 125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑部分之判決，變更 檢察官所引起訴法條，改判論處被告共同犯期貨交易法第11 2條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪刑， 固非無見。 二、惟查： ㈠除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行 法第29條第1項定有明文。違反前述規定者，係犯同法第125 條第1項前段之非法經營銀行業務罪。所稱「收受存款」， 係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；至以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬者，則以「收受存款」論，同法第5條之1、第 29條之1亦有明文。考其立法理由係以經營收受存款，屬於 金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，而金融機構 之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用 ，政府為保障存款人之權益，確保金融政策之貫徹，對金融 機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極 易導致擾亂金融，危害社會大眾，因而明定「除法律另有規 定者外，非銀行不得經營收受存款業務」之禁制規定。又鑑 於社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加 入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之 實，而經營其登記範圍以外之業務，若只以違反公司法第15 條第3項經營登記範圍以外業務罪論科，無法有效遏止此類 違法收受存款行為，為保障社會投資大眾之權益及有效維護 經濟金融秩序，有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受 存款之必要。參以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長， 在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股 息、利息或其他報酬，爰例示常見吸收資金之名義並以其他 名義作概括規定，併參考刑法重利罪之要件，於同法第29條 之1明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受 存款論」。是不論依文義或目的解釋，銀行法第125條第1項 前段非法經營銀行業務罪之成立，本不以行為人收受款項或 吸收資金所具體經營之事業係依銀行法組織登記或具銀行形 式者為限。倘行為人認識其行為符合同法第29條收受存款或 第29條之1之以收受存款論之客觀要件，仍決意實行，若無 其他阻卻違法或責任之事由，即應負同法第125條第1項前段 之非法經營銀行業務罪責。即令行為人以收受投資之名義向 多數人或不特定人吸收資金之所營事業，形式上已具備未經 許可而經營期貨服務事業之外觀，甚或該收受款項或吸收資 金之部分行為，同時重合犯期貨交易法第112條第5項第5款 之未經許可，擅自經營期貨服務事業或其他罪名，仍不排斥 銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之成立。換 言之，倘若法院審理結果，認行為人除銀行法第125條第1項 前段非法經營銀行業務之起訴事實外，尚另涉犯期貨交易法 第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業等 罪，仍應究明相關犯罪行為是否可分？其法律關係為何？有 無實質上或裁判上一罪關係？罪名與罪數如何？不能僅以行 為人具體經營事業之性質，形式上違反期貨交易法第112條 第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪之規定為 由，即對於保護法益有別之銀行法第125條第1項前段之非法 經營銀行業務罪之起訴事實不予審查或置而不論。避免行為 人藉由經營不具銀行形式外觀之組織，以借款、收受投資、 使加入為股東或其他名義，脫法收受存款者，卻不令其負該 罪責，顯然有失衡平，悖於前述規定遏止違法收受存款行為 、保障投資大眾權益及有效維護經濟金融秩序之立法本旨， 併有評價不足之缺失。 ㈡原判決於其事實欄二認定：被告與張展源（原審另撤銷改判 公訴不受理，其先起訴之案件另案審理中）及真實人別資料 不詳之成年人Holly Miller共同基於反覆延續非法經營期貨 服務事業之單一犯意聯絡，由被告化名李易，向原判決附表 （下稱附表）編號1、4所示投資人梁巧鳳、黃平曉翠等或由 不知情之下線向附表編號2、3所示投資人劉堂英、宋海燕等 ，宣稱其等為本案二元期權投資案之臺灣區代理商，並展示 及翻譯該公司網頁資料、告以該公司投資方案內容，陳稱「 該公司從事二元期指之交易」、「其等自己也有投資、且有 獲利，並已領取獲利與本金」、「此投資雖有風險，但有高 額獲利，且有銀行保證，領取獲利也很便捷」等語，而直接 或間接招攬如附表各編號所示投資人從事期貨交易、代理該 期貨商公司接受前述期貨交易人開戶，並向附表所示投資人 宣稱只要透過網路向該公司開戶申請帳號，投資人就可以最 低500歐元或1000美元的投資金額匯款至指定帳戶內，委託 該國外公司代為操作二元期權，投資滿1個月以後就可將部 分獲利領回各情。並於其理由欄（下稱理由欄）貳、一之㈠ 援引被告之部分供述、證人即投資者劉堂英、梁巧鳳、宋海 燕、黃平曉翠等人之證述，及銀行匯款資料、加入申請同意 書等相關證據資料，為其論據。而梁巧鳳於第一審證稱：被 告要其投資時說這是賺錢的，就是利潤比較高，被告有說投 資是有賺有賠沒錯，他說獲利最高差不多有50％，但忘記確 切百分比多少等語（見第一審卷三第18、26至27頁）；劉堂 英於偵查中證稱：梁巧鳳與其談到投資BDO二元期權，說投 資匯款都要透過被告，其問被告投資這個可靠嗎？他說投資 有風險但是可靠的，因為在其之前的投資人已經把本錢拿回 來了，當天是被告處理匯款，其只有把錢拿給他，被告有告 訴其等該二元期權網站，其申請帳號、密碼後登入去看，有 看到名字、投資額以及每天的盈虧。只知道錢投資進去他們 會拿去投資歐元兌其他外幣等語（見偵查卷第25至26頁）， 及於第一審證稱：會想投資是因為可以每月拿點利息，說3 個月就可以拿錢回來，當初被告講的意思是一定會有獲利， 也沒有說投資有風險等語（見第一審卷三第29、33頁）；宋 海燕於偵查中證稱：劉堂英說這投資不錯，類似股票，投資 標的是外幣買賣匯率，一周通常會賺到不少錢，被告說他上 面的人才是代理商，但其不知道身分，沒聽過名字等語（見 偵卷第93至95頁），及於第一審證稱：主要由被告介紹投資 ，忘記被告說投資案最高獲利可以多少等語（見第一審卷三 第44頁）；黃平曉翠於第一審證稱：警詢時均如實陳述，被 告與他老婆前來，翻資料給其等看怎樣投資、國家在哪裡， 敘述講得很真，使其等相信該投資會賺錢，投資標的是期貨 ，可以在手機看賺或虧損，其警詢時說被告以高報酬率每天 達88％獲利來吸引其等，報酬的利率在手機上看到真的蠻多 的，所以會心動，警詢時說張展源是代理商，其警詢時已將 所知全部告訴警察，目前記憶有點模糊，但之前所述實在等 語（見第一審卷三第48至49、52、55至56頁）。稽之案內資 料，被告於第一審供稱向投資人介紹本投資案每月獲利可達 75％，且確稱張展源為本案二元期權投資案之代理商等語（ 見第一審卷三第140至142、146、150至151頁），張展源亦 供承對被告以高報酬率之數據對民眾招攬投資之事實沒有意 見等語（見第一審卷三第137至138頁）。如若無訛，縱相關 證人因時間經過及記憶、認知或表達能力等因素，已難於第 一審具體指明被告招攬投資所稱高額報酬率之確實數字，然 依照上開卷證資料，被告招攬相關投資時，是否確以前述投 資外匯名義，表示投資案有可靠之報酬，且已約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而吸引投資 人交付資金？似非毫無研求之餘地。乃原判決未根據上開事 證進一步勾稽論究，並針對被告所為是否合於銀行法第125 條第1項前段之非法經營銀行業務罪之要件，為必要之說明 ，即以：被告未經金融監督管理委員會許可，招攬客戶進行 地下期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，自屬經營 期貨服務事業；且「依被告所具體經營事業之性質，並非屬 於銀行法所指明知未依銀行法組織登記之銀行，不得經營收 受存款業務，亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情形」，不能 論以銀行法第125條第1項前段罪名為由，於理由欄貳、三之 ㈠認定「本案起訴之社會事實經核係屬違反期貨交易法第112 條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，而非 違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪」，逕 予撤銷第一審關於被告共同犯銀行法第125條第1項前段之非 法經營銀行業務罪刑部分之判決，變更檢察官所引起訴法條 ，改判論處被告共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之未 經許可，擅自經營期貨服務事業罪刑，所為論斷難認無理由 欠備、調查未盡及適用法則不當之缺失。 三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且前述違誤影響於事實認定，本院無可據以為裁判， 應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 1 月 24 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪 法 官 何信慶 法 官 黃潔茹 法 官 何俏美 法 官 朱瑞娟 本件正本證明與原本無異 書記官 林明智 中 華 民 國 113 年 1 月 29 日