最高法院刑事判決112年度台上字第4188號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳玉華
上 訴 人
即 被 告 王國宇
選任辯護人 王東山律師
被 告 萬揚
選任辯護人 何乃隆律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度上訴字第3744號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6463、17323、18626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知萬揚、王國宇被訴共同製造第三級毒品無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（即原判決關於諭知萬揚、王國宇被訴共同製造第三級毒品無罪）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告萬揚、王國宇明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone)為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於民國109年10月間某日起至同年12月底，在臺北市內湖區東湖路113巷95弄139號1、2樓，由萬揚備妥毒品咖啡包包裝袋、封口機、「4-甲基甲基卡西酮」及果汁粉等物品，推由王國宇依照萬揚指示之比例，將「4-甲基甲基卡西酮」與果汁粉互相混和調製後，置入毒品咖啡包包裝袋內，再以封口機封口之方式，製造含有第三級毒品成分之毒品咖啡包。因認被告等均涉犯毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於論處被告等均犯共同製造第三級毒品罪刑並諭知相關沒收部分之判決，改判均諭知無罪，固非無見。
二、惟自我國麻醉藥品濫用發展史以觀，從早期盛行以甲基安非他命、愷他命、搖頭丸（MDMA）、FM2和一粒眠等含有較高純度成分之結晶、藥錠型態，演變至今因攙混新興精神活性物質（New psychoactive substances,NPS）毒品（下稱新興毒品）包裝型態（下稱新型態毒品）之快速推陳出新，查獲數量已超過甲基安非他命、愷他命等結晶或藥錠傳統型態之毒品。又因其包裝內之毒品種類概為第三或第四級毒品，且純質淨重甚低，施用者不受追訴刑責，兼之包裝種類新穎多樣，從常見之咖啡包、各式沖泡飲品或自製即溶包，甚至有果凍、軟糖、巧克力等食品或香菸、感冒藥型態，施用方便，且不受工具或場所之限制。而分裝技術門檻甚低，僅需封口機、包裝袋即可進行分裝販售，製造成本低廉，已成我國目前毒品濫用防制之嚴正課題。立法者為因應我國新興精神活性物質氾濫情勢，乃於109年1月15日修正毒品條例第2條第3項、第9條第3項及第11條第5、6項等規定，除縮短新興毒品審議列管時程以外，並增列混合二種以上毒品罪，及修正持有第三、四級毒品之純質淨重由20公克降低為5公克，期以防制新興或新型態毒品危害國民健康。故我國目前濫用毒品主流之種類、純度與型態（結晶、藥錠或液態、粉末）均與早期不同；毒品製造亦漸從化學方法之提煉、化合，轉變為單純物理加工之混合或調和方式。且據主管機關統計結果，新型態毒品之施用者，更有校園化、年輕化與潮流化之蔓延現象。則解釋毒品條例關於「製造」之定義，亦應隨之調整，與時俱進，倘仍拘泥於傳統關於所製造毒品之化學結構有無因而改變、毒品純度有無因而提高，或毒品型態有無因而改變為固態（結晶或藥錠）等過往見解，顯無法達成毒品條例防制毒品擴散之立法目的。又我國現行成癮物質之管制係依據聯合國1961年「麻醉藥品單一公約」（下稱1961年公約）、1971年「影響精神物質公約」（下稱1971年公約）及1988年「禁止非法販運麻醉藥品與精神物質公約」（下稱1988年公約）等對於防制毒品之分類及管制相關規定，而於87年5月20日修正公布毒品條例名稱（原為肅清煙毒條例）及全文共36條（同條例第2條修正理由參照），惟其第4條關於毒品之「製造」行為，則無任何定義。我國雖非上開公約之締約國，然毒品犯罪係萬國公罪，齊一各國步伐以防制毒品危害，維護人類身心健康，復係全世界各國所共同保障之普世價值，人民之健康亦為我國憲法第22條所保障之基本權利，毒品條例也是依據上開作為框架秩序之公約規定內容而為制定，則法院於個案審判上參考上開公約規定而為輔助之解釋適用，據以特定毒品「製造」之意義內容，以建立共同防制毒品因非法製造而擴散之普遍性法律秩序，當屬合於毒品防制法規範整體目的之適當解釋方法。查1961年公約第1條第1項第（n）、(s) 及(t)款分別規定：稱「製造」者，謂除生產以外一切可用以提取麻醉品的方法，包括精煉以及將麻醉品改變為他種麻醉品在内。稱「製劑」者，謂含有麻醉品的固體或液體混合劑。稱「生產」者，謂將鴉片、古柯葉、大麻及大麻脂自其所從出的植物析離。其管制對象僅以具有大麻、古柯鹼和類鴉片藥物作用之物質為限，製造或生產方法則以化學方法提煉、析離或改變毒品之化學結構為其規範禁止內容。但隨著安非他命類興奮劑等新型精神藥物相繼出現，聯合國乃制定1971年公約，依其第1條第㈥、㈨款規定：稱「製劑」者，謂：1.任何不論其物理狀態為何，而含有一種或多種精神藥物之混合物或溶劑，或2.已成「劑型」之一種或多種精神藥物。稱「製造」者，謂所有可能藉以取得精神藥物之過程，包括精煉以及將精神藥物轉變為他種精神藥物等之過程，該製造一詞亦包括精神藥物製劑配製，惟調配所憑處方所作之配製不在此列。準此，所有可能藉以取得精神藥物或毒品之過程，皆屬製造，其製造方法或製劑之物理狀態均未限制，混合物、溶劑或已成劑型（毒品製成後的型態）者均無不可，且製劑之成分即使僅含一種精神藥物，亦屬製造。對於違反1961年或1971年公約規定之故意生產、製造、提煉、配製等行為，各締約國依1988年公約第3條第1項第(a)款之規定，應採取可能必要的措施確定為其國內法中的刑事犯罪。而本院近年來相關見解，核與1971年公約上開規定內容亦無齟齬（見本院97年度台上字第2940號、99年度台上字第3296號、109年度台上字第1029號、110年度台上字第521號、111年度台上字第3107號、112年度台上字第1142號）。是行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪。
三、經查，本件公訴意旨以被告等基於共同製造第三級毒品之犯意聯絡，將第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」粉末混合果汁粉後，再以封口機封口製造含有上開毒品成分之毒品咖啡包，認被告等共同涉犯毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌。原判決則諭知被告等均無罪，並說明被告等僅單純混合「4-甲基甲基卡西酮」粉末及果汁粉，並未涉及毒品提煉、加工、配置等改變毒品原先性質或化學結構、提高毒品純度，或製成新型態之毒品，及將毒品粉末加工成錠劑或將潮濕毒品乾燥化等改變毒品外觀、物理狀態或施用方法之行為，認為尚難謂係製造毒品之行為等旨（見原判決第9至10頁），揆之上開說明，其所持見解已難謂合。況依王國宇於偵查中陳稱：萬揚教我先把果汁粉倒在碗裡，再將灰黃色粉末倒進另外一個碗，果汁粉用湯匙放進咖啡包裝袋內約四分之一的容量，再用湯匙撈0.3克的不明粉末裝進咖啡袋內封口。我於分裝時發現灰黃粉末有刺鼻味道，乃懷疑是毒品等語（見偵6463號卷第1宗第309、311、315、317頁）。另警方於臺北市內湖區東湖路113巷95弄139號扣得如第一審判決附表三編號12所示之毒品攪拌工具1組（含紙碗1個、湯匙1支），經送鑑定後亦檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可稽（見偵6463號卷第1宗第329頁）。上情如果無訛，則被告等使用湯匙、紙碗等工具以分裝之「4-甲基甲基卡西酮」毒品似有刺鼻味道，疑係為改變「4-甲基甲基卡西酮」原有之部分特性，而攙混固定比例重量之果汁粉一併封包成袋。
果爾，則被告等共同將具有刺鼻味道之「4-甲基甲基卡西酮」毒品，攙混一定比例之果汁粉予以加工調配，目的是否在藉由果汁粉調味，除祛除「4-甲基甲基卡西酮」毒品原態所具有之刺鼻味以外，並增加香氣及適合飲用之味道，以改善「4-甲基甲基卡西酮」外顯特性或感官體驗功效？而被告等以上開方式配製含有「4-甲基甲基卡西酮」毒品成分之混合物，數（重）量若干？其目的是否意在製造，而非單純為增加毒品數量而攙混果汁粉，或僅留供自己施用？如有進一步將上開混合物置入咖啡包裝袋內包裝之行為，其目的又是否在便利流通及方便購買者施用？上開混合、配製及包裝等行為是否已足生毒品對外擴散之抽象危險？以上疑點俱與被告等有無本件被訴製造毒品犯行之事實認定與法律評價攸關，允有詳加調查究明之必要。原審對於上述疑點未予詳查釐清，並於判決理由內剖析論敘明白，遽認被告等將「4-甲基甲基卡西酮」攙混果汁粉裝袋封包之舉，尚難謂係屬於製造毒品之行為，而諭知被告等均無罪，依上述說明，尚嫌速斷，洵難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤影響於事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於諭知被告等被訴共同製造第三級毒品無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即原判決關於其援用第一審判決犯罪事實欄二即附表二編號1至3「主文」欄所示王國宇販賣第三級毒品3罪其中關於量刑部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人王國宇有如第一審判決犯罪事實欄二即其附表二編號1至3所載，分別販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予游舜棋、吳孝濬及高浩淳共3次之犯行，因而論處王國宇毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品共3罪罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知。第一審判決後，王國宇明示僅就第一審判決其中關於上開3罪之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決關於上開3罪之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於上開3罪量刑部分之判決，駁回王國宇對於第一審判決關於上開3罪量刑部分在第二審之上訴，及定其應執行刑為有期徒刑4年，已詳述審酌之依據及裁量之理由。
二、按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該次毒品犯行有直接因果關聯，且因而使檢、警偵查人員查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。本件原判決綜合卷內相關資料，說明王國宇雖供出其販賣如附表二編號1、3所示毒品咖啡包予游舜棋、高浩淳之來源為萬揚等語，然警方並未因而查獲萬揚有販賣第三級毒品予王國宇之犯行，且萬揚及王國宇之通訊軟體LINE、臉書及微信內均查無萬揚販賣毒品予王國宇之事證，另萬揚經扣案之毒品，亦無王國宇所描述之咖啡包外觀，因認王國宇所述尚不符合同上條例第17條第1項所規定減免其刑之要件，而未依該規定減免其刑，已詳述其理由，並有卷附相關卷證資料可稽，於法並無不合。王國宇上訴意旨猶執上情，漫謂伊販賣之毒品咖啡包來源均係當面向萬揚購買取得，並未透過通訊軟體聯繫，亦無其他毒品來源，伊已向檢察官告發萬揚販賣毒品，原審未等候檢察官最終偵查之結果，遽駁回其關於上開3罪部分之上訴，亦未依上開規定予以減免其刑，殊有可議云云，係就原判決已詳為說明論斷之事項再事爭執，並非合法之第三審上訴理由。
三、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無違反上開法律之規定，亦無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。王國宇於原審雖主張其本件犯行情堪憫恕而有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明王國宇為牟私利，即為本件販賣毒品共3次犯行，此類非行殊非一般國民感情所能容許，不因其是否甫滿20歲而有不同。至其犯後是否坦承犯行、所販賣之毒品數量、獲利多寡及是否已覓得正當工作，僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由。且本件第一審判決已依毒品條例第17條第2項關於在偵審中自白之規定減輕其刑，尚難認其販賣毒品有何特殊之原因與環境，或有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地。又王國宇所犯販賣第三級毒品3罪，既分別經量處有期徒刑3年8月、有期徒刑3年6月及有期徒刑3年7月，原審並定其應執行刑為有期徒刑4年，與宣告緩刑之前提要件（即宣告有期徒刑2年以下）亦不相適合，原審因而未諭知緩刑，亦無違法可言，況是否諭知緩刑，乃事實審法院量刑裁量職權之行使，既無違反法律之規定，亦無濫用裁量權之情形，自不能任意指為違法。王國宇上訴意旨猶謂伊甫滿20歲，因父母生病無法工作，始因年輕失慮而誤觸法網，犯後已坦承犯行，深知悔悟，目前已有正當工作，指摘原判決未依上開規定酌減其刑並予宣告緩刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件王國宇上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之適法行使及原判決已依法明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭規定及說明，其對於原判決關於上述3罪其中量刑部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，
判決如主文。
中華民國 113 年 4 月 25 日
刑事第九庭審判長法官 林恆吉
法官 林靜芬
法官 蔡憲德
法官 張永宏
法官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中華民國 113 年 4 月 26 日
最高法院112年度台上字第4188號 違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 112年度台上字第4188號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳玉華 上 訴 人 即 被 告 王國宇 選任辯護人 王東山律師 被 告 萬揚 選任辯護人 何乃隆律師 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺 灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度上訴字 第3744號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6463 、17323、18626號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於諭知萬揚、王國宇被訴共同製造第三級毒品無罪部分 撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、發回（即原判決關於諭知萬揚、王國宇被訴共同製造第三級 毒品無罪）部分： 一、本件原判決以公訴意旨略以：被告萬揚、王國宇明知「4-甲 基甲基卡西酮」（Mephedrone)為毒品危害防制條例（下稱 毒品條例）第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同 基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於民國109年10月間某日 起至同年12月底，在臺北市內湖區東湖路113巷95弄139號1 、2樓，由萬揚備妥毒品咖啡包包裝袋、封口機、「4-甲基 甲基卡西酮」及果汁粉等物品，推由王國宇依照萬揚指示之 比例，將「4-甲基甲基卡西酮」與果汁粉互相混和調製後， 置入毒品咖啡包包裝袋內，再以封口機封口之方式，製造含 有第三級毒品成分之毒品咖啡包。因認被告等均涉犯毒品條 例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等情。惟經審理結果， 認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審 關於論處被告等均犯共同製造第三級毒品罪刑並諭知相關沒 收部分之判決，改判均諭知無罪，固非無見。 二、惟自我國麻醉藥品濫用發展史以觀，從早期盛行以甲基安非 他命、愷他命、搖頭丸（MDMA）、FM2和一粒眠等含有較高 純度成分之結晶、藥錠型態，演變至今因攙混新興精神活性 物質（New psychoactive substances,NPS）毒品（下稱新 興毒品）包裝型態（下稱新型態毒品）之快速推陳出新，查 獲數量已超過甲基安非他命、愷他命等結晶或藥錠傳統型態 之毒品。又因其包裝內之毒品種類概為第三或第四級毒品， 且純質淨重甚低，施用者不受追訴刑責，兼之包裝種類新穎 多樣，從常見之咖啡包、各式沖泡飲品或自製即溶包，甚至 有果凍、軟糖、巧克力等食品或香菸、感冒藥型態，施用方 便，且不受工具或場所之限制。而分裝技術門檻甚低，僅需 封口機、包裝袋即可進行分裝販售，製造成本低廉，已成我 國目前毒品濫用防制之嚴正課題。立法者為因應我國新興精 神活性物質氾濫情勢，乃於109年1月15日修正毒品條例第2 條第3項、第9條第3項及第11條第5、6項等規定，除縮短新 興毒品審議列管時程以外，並增列混合二種以上毒品罪，及 修正持有第三、四級毒品之純質淨重由20公克降低為5公克 ，期以防制新興或新型態毒品危害國民健康。故我國目前濫 用毒品主流之種類、純度與型態（結晶、藥錠或液態、粉末 ）均與早期不同；毒品製造亦漸從化學方法之提煉、化合， 轉變為單純物理加工之混合或調和方式。且據主管機關統計 結果，新型態毒品之施用者，更有校園化、年輕化與潮流化 之蔓延現象。則解釋毒品條例關於「製造」之定義，亦應隨 之調整，與時俱進，倘仍拘泥於傳統關於所製造毒品之化學 結構有無因而改變、毒品純度有無因而提高，或毒品型態有 無因而改變為固態（結晶或藥錠）等過往見解，顯無法達成 毒品條例防制毒品擴散之立法目的。又我國現行成癮物質之 管制係依據聯合國1961年「麻醉藥品單一公約」（下稱1961 年公約）、1971年「影響精神物質公約」（下稱1971年公約 ）及1988年「禁止非法販運麻醉藥品與精神物質公約」（下 稱1988年公約）等對於防制毒品之分類及管制相關規定，而 於87年5月20日修正公布毒品條例名稱（原為肅清煙毒條例 ）及全文共36條（同條例第2條修正理由參照），惟其第4條 關於毒品之「製造」行為，則無任何定義。我國雖非上開公 約之締約國，然毒品犯罪係萬國公罪，齊一各國步伐以防制 毒品危害，維護人類身心健康，復係全世界各國所共同保障 之普世價值，人民之健康亦為我國憲法第22條所保障之基本 權利，毒品條例也是依據上開作為框架秩序之公約規定內容 而為制定，則法院於個案審判上參考上開公約規定而為輔助 之解釋適用，據以特定毒品「製造」之意義內容，以建立共 同防制毒品因非法製造而擴散之普遍性法律秩序，當屬合於 毒品防制法規範整體目的之適當解釋方法。查1961年公約第 1條第1項第（n）、(s) 及(t)款分別規定：稱「製造」者， 謂除生產以外一切可用以提取麻醉品的方法，包括精煉以及 將麻醉品改變為他種麻醉品在内。稱「製劑」者，謂含有麻 醉品的固體或液體混合劑。稱「生產」者，謂將鴉片、古柯 葉、大麻及大麻脂自其所從出的植物析離。其管制對象僅以 具有大麻、古柯鹼和類鴉片藥物作用之物質為限，製造或生 產方法則以化學方法提煉、析離或改變毒品之化學結構為其 規範禁止內容。但隨著安非他命類興奮劑等新型精神藥物相 繼出現，聯合國乃制定1971年公約，依其第1條第㈥、㈨款規 定：稱「製劑」者，謂：1.任何不論其物理狀態為何，而含 有一種或多種精神藥物之混合物或溶劑，或2.已成「劑型」 之一種或多種精神藥物。稱「製造」者，謂所有可能藉以取 得精神藥物之過程，包括精煉以及將精神藥物轉變為他種精 神藥物等之過程，該製造一詞亦包括精神藥物製劑配製，惟 調配所憑處方所作之配製不在此列。準此，所有可能藉以取 得精神藥物或毒品之過程，皆屬製造，其製造方法或製劑之 物理狀態均未限制，混合物、溶劑或已成劑型（毒品製成後 的型態）者均無不可，且製劑之成分即使僅含一種精神藥物 ，亦屬製造。對於違反1961年或1971年公約規定之故意生產 、製造、提煉、配製等行為，各締約國依1988年公約第3條 第1項第(a)款之規定，應採取可能必要的措施確定為其國內 法中的刑事犯罪。而本院近年來相關見解，核與1971年公約 上開規定內容亦無齟齬（見本院97年度台上字第2940號、99 年度台上字第3296號、109年度台上字第1029號、110年度台 上字第521號、111年度台上字第3107號、112年度台上字第1 142號）。是行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多 種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依 一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑 （粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為 食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切 過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應 成立製造毒品罪。 三、經查，本件公訴意旨以被告等基於共同製造第三級毒品之犯 意聯絡，將第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」粉末混合果汁 粉後，再以封口機封口製造含有上開毒品成分之毒品咖啡包 ，認被告等共同涉犯毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品 罪嫌。原判決則諭知被告等均無罪，並說明被告等僅單純混 合「4-甲基甲基卡西酮」粉末及果汁粉，並未涉及毒品提煉 、加工、配置等改變毒品原先性質或化學結構、提高毒品純 度，或製成新型態之毒品，及將毒品粉末加工成錠劑或將潮 濕毒品乾燥化等改變毒品外觀、物理狀態或施用方法之行為 ，認為尚難謂係製造毒品之行為等旨（見原判決第9至10頁 ），揆之上開說明，其所持見解已難謂合。況依王國宇於偵 查中陳稱：萬揚教我先把果汁粉倒在碗裡，再將灰黃色粉末 倒進另外一個碗，果汁粉用湯匙放進咖啡包裝袋內約四分之 一的容量，再用湯匙撈0.3克的不明粉末裝進咖啡袋內封口 。我於分裝時發現灰黃粉末有刺鼻味道，乃懷疑是毒品等語 （見偵6463號卷第1宗第309、311、315、317頁）。另警方 於臺北市內湖區東湖路113巷95弄139號扣得如第一審判決附 表三編號12所示之毒品攪拌工具1組（含紙碗1個、湯匙1支 ），經送鑑定後亦檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 可稽（見偵6463號卷第1宗第329頁）。上情如果無訛，則被 告等使用湯匙、紙碗等工具以分裝之「4-甲基甲基卡西酮」 毒品似有刺鼻味道，疑係為改變「4-甲基甲基卡西酮」原有 之部分特性，而攙混固定比例重量之果汁粉一併封包成袋。 果爾，則被告等共同將具有刺鼻味道之「4-甲基甲基卡西酮 」毒品，攙混一定比例之果汁粉予以加工調配，目的是否在 藉由果汁粉調味，除祛除「4-甲基甲基卡西酮」毒品原態所 具有之刺鼻味以外，並增加香氣及適合飲用之味道，以改善 「4-甲基甲基卡西酮」外顯特性或感官體驗功效？而被告等 以上開方式配製含有「4-甲基甲基卡西酮」毒品成分之混合 物，數（重）量若干？其目的是否意在製造，而非單純為增 加毒品數量而攙混果汁粉，或僅留供自己施用？如有進一步 將上開混合物置入咖啡包裝袋內包裝之行為，其目的又是否 在便利流通及方便購買者施用？上開混合、配製及包裝等行 為是否已足生毒品對外擴散之抽象危險？以上疑點俱與被告 等有無本件被訴製造毒品犯行之事實認定與法律評價攸關， 允有詳加調查究明之必要。原審對於上述疑點未予詳查釐清 ，並於判決理由內剖析論敘明白，遽認被告等將「4-甲基甲 基卡西酮」攙混果汁粉裝袋封包之舉，尚難謂係屬於製造毒 品之行為，而諭知被告等均無罪，依上述說明，尚嫌速斷， 洵難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違法。以上或為檢 察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原 判決前揭違誤影響於事實之認定，本院無從據以自行判決， 應認原判決關於諭知被告等被訴共同製造第三級毒品無罪部 分，有撤銷發回更審之原因。 貳、駁回（即原判決關於其援用第一審判決犯罪事實欄二即附表 二編號1至3「主文」欄所示王國宇販賣第三級毒品3罪其中 關於量刑部分）： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上 訴人王國宇有如第一審判決犯罪事實欄二即其附表二編號1 至3所載，分別販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予游舜棋、吳孝濬及高浩 淳共3次之犯行，因而論處王國宇毒品條例第4條第3項之販 賣第三級毒品共3罪罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知。第 一審判決後，王國宇明示僅就第一審判決其中關於上開3罪 之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決關 於上開3罪之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而 維持第一審關於上開3罪量刑部分之判決，駁回王國宇對於 第一審判決關於上開3罪量刑部分在第二審之上訴，及定其 應執行刑為有期徒刑4年，已詳述審酌之依據及裁量之理由 。 二、按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源 而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該次毒品 犯行有直接因果關聯，且因而使檢、警偵查人員查獲其他正 犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。本件原判決綜合卷 內相關資料，說明王國宇雖供出其販賣如附表二編號1、3所 示毒品咖啡包予游舜棋、高浩淳之來源為萬揚等語，然警方 並未因而查獲萬揚有販賣第三級毒品予王國宇之犯行，且萬 揚及王國宇之通訊軟體LINE、臉書及微信內均查無萬揚販賣 毒品予王國宇之事證，另萬揚經扣案之毒品，亦無王國宇所 描述之咖啡包外觀，因認王國宇所述尚不符合同上條例第17 條第1項所規定減免其刑之要件，而未依該規定減免其刑， 已詳述其理由，並有卷附相關卷證資料可稽，於法並無不合 。王國宇上訴意旨猶執上情，漫謂伊販賣之毒品咖啡包來源 均係當面向萬揚購買取得，並未透過通訊軟體聯繫，亦無其 他毒品來源，伊已向檢察官告發萬揚販賣毒品，原審未等候 檢察官最終偵查之結果，遽駁回其關於上開3罪部分之上訴 ，亦未依上開規定予以減免其刑，殊有可議云云，係就原判 決已詳為說明論斷之事項再事爭執，並非合法之第三審上訴 理由。 三、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件 之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無違反上開法律 之規定，亦無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意 指為違法。王國宇於原審雖主張其本件犯行情堪憫恕而有上 開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明王國宇為牟私利， 即為本件販賣毒品共3次犯行，此類非行殊非一般國民感情 所能容許，不因其是否甫滿20歲而有不同。至其犯後是否坦 承犯行、所販賣之毒品數量、獲利多寡及是否已覓得正當工 作，僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條 規定酌量減輕之理由。且本件第一審判決已依毒品條例第17 條第2項關於在偵審中自白之規定減輕其刑，尚難認其販賣 毒品有何特殊之原因與環境，或有情輕法重，在客觀上足以 引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑餘地。又王國宇所犯販賣第三級毒品3罪，既 分別經量處有期徒刑3年8月、有期徒刑3年6月及有期徒刑3 年7月，原審並定其應執行刑為有期徒刑4年，與宣告緩刑之 前提要件（即宣告有期徒刑2年以下）亦不相適合，原審因 而未諭知緩刑，亦無違法可言，況是否諭知緩刑，乃事實審 法院量刑裁量職權之行使，既無違反法律之規定，亦無濫用 裁量權之情形，自不能任意指為違法。王國宇上訴意旨猶謂 伊甫滿20歲，因父母生病無法工作，始因年輕失慮而誤觸法 網，犯後已坦承犯行，深知悔悟，目前已有正當工作，指摘 原判決未依上開規定酌減其刑並予宣告緩刑為不當云云，依 上述說明，同非合法之第三審上訴理由。 四、綜上，本件王國宇上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之 適法行使及原判決已依法明白論斷之事項，任意指摘為違法 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭規定及說明，其對於原判決關於上述3罪其中量刑 部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉 法 官 林靜芬 法 官 蔡憲德 法 官 張永宏 法 官 林英志 本件正本證明與原本無異 書記官 林宜勳 中 華 民 國 113 年 4 月 26 日