最高法院刑事判決112年度台上字第604號
上 訴 人 林柏君
選任辯護人 邱柏青律師
王君育律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字第2078號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16622號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑部分撤銷。
林柏君犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年伍月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑）部分：
一、本件原判決認定上訴人林柏君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年5月4日向不詳姓名之男子購得原判決事實欄（下稱事實欄）一所示第二級毒品甲基安非他命而非法持有，嗣翌（5）日為警持檢察官核發之拘票在新北市○○區○○路0段00之0號之台灣中油○○交流道加油站拘獲並執行附帶搜索查扣甲基安非他命7包(驗前總淨重176.34公克，驗餘淨重共計176.03公克，驗前純質淨重約165.42公克)等情。
二、原判決前述認定，係以上開犯罪事實，已據上訴人坦承購入並持有事實欄一所示為警查扣之甲基安非他命7包等情不諱，且有扣案甲基安非他命及鑑定書可按，核與案內相關事證相符，堪信屬實，該事證已明，其犯行堪以認定。而認上訴人前述犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。另敘明：㈠員警執行拘提如何已令上訴人知悉拘提意旨，並依規定將檢察官核發之拘票交付上訴人簽收，雖搜索票之案號處曾經塗改，不影響檢察官合法核發拘票之認定，何以其拘提程序並無違法，其附帶搜索上訴人座車，因而查扣前述甲基安非他命，其證據取得程序亦無違法可言。㈡第一審依刑法第57條規定，衡酌上訴人犯行情節及行為人屬性等各量刑事由量處之刑，如何並無不合。因而維持第一審此部分科刑判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。原非無見。
三、上訴人下列上訴意旨並非有據：
㈠拘提係以強制力將被告（或證人）引至法院或其他一定處所，俾為訊問、裁判或執行之強制處分，其主要目的之一在強制「就訊」，故與「傳喚」規定在刑事訴訟法同一章。但拘提之於被告而言，有時兼具保全被告及證據之功能，性質上仍與「傳喚」有別，且因拘提所加之強制力係在一定期間內拘束人身自由，故除情況急迫之法定情形外，原則上拘提被告應用拘票（刑事訴訟法第77條第1項）。為兼顧拘提程序強制被告就訊或保全被告與證據等目的，並將拘提之被告即時解送指定處所（同法第91條前段），若被告抗拒拘提，得用強制力行之（同法第90條前段）；執行拘提後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時（同法第80條前段）；且拘票應備2聯，執行拘提時，應以1聯交被告或其家屬（同法第79條）。換言之，拘提被告之目的及拘票之效力，既及於「拘獲並解送指定處所」期間，其執行方式規範重點乃在「交付拘票」使被告或家屬知曉其被何機關、拘至何指定處所及其原由，俾便防禦，以符合憲法第8條第2項規定意旨。倘不交與拘票，其拘提即非適法，被告自無同往指定處所之義務。此與「搜索」係對於特定之物件、人之身體、住居等處所，以發現「物」或「人」為目的而實施之強制處分，其令狀效力側重「在現場完成搜索程序俾發現特定之物或人」，是除依法不用搜索票之情形外，其執行應以搜索票「出示」同法第148條在場之人（同法第145條），使在場人明瞭當場實施之搜索係有權執行及搜索之對象、範圍，其程序並不相同。現行法對於令狀拘提之執行，既依其強制處分之性質、目的、手段等區別，明定與令狀搜索相異之程序，倘警員已依前述程序執行拘提，而未有其他違反規定情事，即不能任意指其程序為違法。稽之案內資料，本件警員執檢察官核發之拘票執行拘提後，業於拘票記載執行拘提之處所及年、月、日、時，並將其中1聯交與上訴人受領簽名，有該拘票、報告書及通知書可按，原判決綜合相關事證整體判斷，認前述員警執行拘提之程序並無違法，核與卷存訴訟資料尚屬無悖，並無上訴意旨所謂適用法則不當之違法。上訴意旨誤以員警拘提時未先「出示」拘票，即屬違法，泛言本件警員違法拘提實施之附帶搜索亦非合法，因此查扣之第二級毒品不得做為證據云云，指摘原判決之採證違法，並非有據。
㈡刑事訴訟法第77條第2項所定拘票上應記載之事項，係為使被告知悉其受拘提之原由與內情，其中除被告之姓名，係資以分辨人別，必須嚴格遵守確實填載外，其餘事項倘漏未記載、記載不完全，甚或案號有誤寫之情事，固有文書作業疏失，然若於檢察官或法官關於拘提之意思決定並無影響，即不生拘票無效之問題。依同法第78條規定，司法警察（官）仍得據以執行拘提。原判決對於本件承辦警員拘提上訴人所憑拘票，其人別資料、拘提期限、流水編號俱屬無誤，僅案號欄有誤寫塗改之情形，何以不影響檢察官核發拘票意思決定之正確性及該拘票之效力，業根據卷證資料逐一剖析論述，記明理由及所憑。並無認定拘提合法性違誤致適用法律錯誤、理由不備之違法可指。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍就原審已指駁說明之同一事項，持不同見解再事爭執，泛言警員據以拘提之拘票上原記載之案號乃前案之案號，而屬違法拘提，指摘原判決僅以其拘票誤載前案案號，無礙該拘票之合法性為由，認其拘提為合法，有理由不備及適用法律錯誤之違法云云，難認有據。又同法第130條之附帶搜索，本質上係違反被搜索者之自由意志，於執行拘提時，以強制力干預其人身自由、財產之強制處分，是若員警已依法拘提犯罪嫌疑人或被告，不論其拘提是否以強制力行之，對於被拘提對象當時正在使用、或雖非其正在使用，然為其能立即控制範圍內之交通工具，本得實施附帶搜索。原判決就前述警員執檢察官核發之拘票合法執行拘提，並附帶搜索上訴人能立即控制範圍內之座車，因而查扣前述毒品各情，業說明何以可採取該附帶搜索查扣之毒品為證而予論處之認定。縱警員因上訴人抗拒拘提，而用強制力拘提，仍不影響前述拘提與附帶搜索之既有事實及其合法性之判斷。上訴意旨僅憑己見，對於法院認事用法職權之適法行使，任意評價，泛言其遭警員拘提時，已被壓制在地，未乘坐車內，故前述座車內部並非其可立即控制之範圍，並無滅證或危害執法人員安全之虞，而與附帶搜索之要件不相符合等語，指摘原判決關於本件附帶搜索合法性之判斷，及採取該違法附帶搜索扣案之毒品為證，有法律適用錯誤及不備理由之違誤，亦屬無據。至上訴意旨所稱員警拘提上訴人時附帶搜索前述座車座椅夾層而查扣毒品，係以附帶搜索規避搜索程序採取法官保留之限制一節，縱或非毫無研求餘地，然綜合前述搜索程序之情節、執行者之主觀意圖、影響上訴人權益之種類及輕重、犯罪所生危險或實害、發現必然性及對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等事項，依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，仍無足影響本件搜索、扣押相關證物具證據能力之認定，上訴意旨執以指摘，難認有據。
四、上訴人執前詞上訴，雖無理由。然上訴人於109年5月4日購入而持有本件第二級毒品甲基安非他命，嗣翌（5）日凌晨2時55分在事實欄一所示台灣中油○○交流道加油站為警查獲其持有前述第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行後，除供稱其前1日曾向綽號「智威」之成年男子購入甲基安非他命外，另於警詢中已供出其毒品上游為吳○○（真實姓名詳卷），經檢察官依上訴人之該項指證內容偵查起訴吳○○涉嫌於109年5月4日販賣第二級毒品予上訴人（該案起訴書亦載敘本次係經上訴人於警詢中供出吳○○為其毒品上游，而由警方持法院核發之搜索票至吳○○居所執行搜索而查獲），並經臺灣新北地方法院於110年4月14日以110年度訴字第54號判決根據上訴人之證述暨其他相關事證，認定上訴人向吳○○購入上開毒品後，旋於翌日凌晨2時55分許在新北市○○區○○路0段00之0號之台灣中油○○交流道加油站，為警查獲，並扣得其持有之甲基安非他命共7包各情，論處吳○○犯販賣第二級毒品罪刑，有第一審卷內相關事證及上訴人提出之該案件刑事判決在卷可按。原判決未及審酌釐清，致未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，即有判決不適用法則之違法。
五、上訴意旨執上開吳○○刑事判決指摘原判決有未適用前述規定減輕之違誤，即屬有據，而此為本院得依職權調查之事項，且不影響於其事實之確定，可據以為裁判。爰將原審及第一審判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑部分予以撤銷，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，復以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌此部分之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
貳、上訴駁回（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上之沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部分判決駁回上訴。
三、本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄一所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行明確，且第一審判決此部分諭知沒收已載敘所憑之事實及理由，核屬有據，因而維持第一審該諭知沒收之判決，並無不合。上訴意旨對於原判決此部分僅泛言該罪刑之論處不當，復未具體指摘原判決該沒收之諭知有何違法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前
段，判決如主文。
中華民國 112 年 3 月 15 日
刑事第八庭審判長法官 何菁莪
法官 何信慶
法官 劉興浪
法官 黃潔茹
法官 朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻
中華民國 112 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
最高法院112年度台上字第604號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 112年度台上字第604號 上 訴 人 林柏君 選任辯護人 邱柏青律師 王君育律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字第2078號，起 訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16622號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決及第一審判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上 罪刑部分撤銷。 林柏君犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹 年伍月。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷改判（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑）部 分： 一、本件原判決認定上訴人林柏君明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，非經許可， 不得持有，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯 意，於民國109年5月4日向不詳姓名之男子購得原判決事實 欄（下稱事實欄）一所示第二級毒品甲基安非他命而非法持 有，嗣翌（5）日為警持檢察官核發之拘票在新北市○○區○○ 路0段00之0號之台灣中油○○交流道加油站拘獲並執行附帶搜 索查扣甲基安非他命7包(驗前總淨重176.34公克，驗餘淨重 共計176.03公克，驗前純質淨重約165.42公克)等情。 二、原判決前述認定，係以上開犯罪事實，已據上訴人坦承購入 並持有事實欄一所示為警查扣之甲基安非他命7包等情不諱 ，且有扣案甲基安非他命及鑑定書可按，核與案內相關事證 相符，堪信屬實，該事證已明，其犯行堪以認定。而認上訴 人前述犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪。另敘明：㈠員警執行拘提 如何已令上訴人知悉拘提意旨，並依規定將檢察官核發之拘 票交付上訴人簽收，雖搜索票之案號處曾經塗改，不影響檢 察官合法核發拘票之認定，何以其拘提程序並無違法，其附 帶搜索上訴人座車，因而查扣前述甲基安非他命，其證據取 得程序亦無違法可言。㈡第一審依刑法第57條規定，衡酌上 訴人犯行情節及行為人屬性等各量刑事由量處之刑，如何並 無不合。因而維持第一審此部分科刑判決，駁回上訴人該部 分在第二審之上訴。原非無見。 三、上訴人下列上訴意旨並非有據： ㈠拘提係以強制力將被告（或證人）引至法院或其他一定處所 ，俾為訊問、裁判或執行之強制處分，其主要目的之一在強 制「就訊」，故與「傳喚」規定在刑事訴訟法同一章。但拘 提之於被告而言，有時兼具保全被告及證據之功能，性質上 仍與「傳喚」有別，且因拘提所加之強制力係在一定期間內 拘束人身自由，故除情況急迫之法定情形外，原則上拘提被 告應用拘票（刑事訴訟法第77條第1項）。為兼顧拘提程序 強制被告就訊或保全被告與證據等目的，並將拘提之被告即 時解送指定處所（同法第91條前段），若被告抗拒拘提，得 用強制力行之（同法第90條前段）；執行拘提後，應於拘票 記載執行之處所及年、月、日、時（同法第80條前段）；且 拘票應備2聯，執行拘提時，應以1聯交被告或其家屬（同法 第79條）。換言之，拘提被告之目的及拘票之效力，既及於 「拘獲並解送指定處所」期間，其執行方式規範重點乃在「 交付拘票」使被告或家屬知曉其被何機關、拘至何指定處所 及其原由，俾便防禦，以符合憲法第8條第2項規定意旨。倘 不交與拘票，其拘提即非適法，被告自無同往指定處所之義 務。此與「搜索」係對於特定之物件、人之身體、住居等處 所，以發現「物」或「人」為目的而實施之強制處分，其令 狀效力側重「在現場完成搜索程序俾發現特定之物或人」， 是除依法不用搜索票之情形外，其執行應以搜索票「出示」 同法第148條在場之人（同法第145條），使在場人明瞭當場 實施之搜索係有權執行及搜索之對象、範圍，其程序並不相 同。現行法對於令狀拘提之執行，既依其強制處分之性質、 目的、手段等區別，明定與令狀搜索相異之程序，倘警員已 依前述程序執行拘提，而未有其他違反規定情事，即不能任 意指其程序為違法。稽之案內資料，本件警員執檢察官核發 之拘票執行拘提後，業於拘票記載執行拘提之處所及年、月 、日、時，並將其中1聯交與上訴人受領簽名，有該拘票、 報告書及通知書可按，原判決綜合相關事證整體判斷，認前 述員警執行拘提之程序並無違法，核與卷存訴訟資料尚屬無 悖，並無上訴意旨所謂適用法則不當之違法。上訴意旨誤以 員警拘提時未先「出示」拘票，即屬違法，泛言本件警員違 法拘提實施之附帶搜索亦非合法，因此查扣之第二級毒品不 得做為證據云云，指摘原判決之採證違法，並非有據。 ㈡刑事訴訟法第77條第2項所定拘票上應記載之事項，係為使被 告知悉其受拘提之原由與內情，其中除被告之姓名，係資以 分辨人別，必須嚴格遵守確實填載外，其餘事項倘漏未記載 、記載不完全，甚或案號有誤寫之情事，固有文書作業疏失 ，然若於檢察官或法官關於拘提之意思決定並無影響，即不 生拘票無效之問題。依同法第78條規定，司法警察（官）仍 得據以執行拘提。原判決對於本件承辦警員拘提上訴人所憑 拘票，其人別資料、拘提期限、流水編號俱屬無誤，僅案號 欄有誤寫塗改之情形，何以不影響檢察官核發拘票意思決定 之正確性及該拘票之效力，業根據卷證資料逐一剖析論述， 記明理由及所憑。並無認定拘提合法性違誤致適用法律錯誤 、理由不備之違法可指。上訴意旨置原判決之明白論敘於不 顧，仍就原審已指駁說明之同一事項，持不同見解再事爭執 ，泛言警員據以拘提之拘票上原記載之案號乃前案之案號， 而屬違法拘提，指摘原判決僅以其拘票誤載前案案號，無礙 該拘票之合法性為由，認其拘提為合法，有理由不備及適用 法律錯誤之違法云云，難認有據。又同法第130條之附帶搜 索，本質上係違反被搜索者之自由意志，於執行拘提時，以 強制力干預其人身自由、財產之強制處分，是若員警已依法 拘提犯罪嫌疑人或被告，不論其拘提是否以強制力行之，對 於被拘提對象當時正在使用、或雖非其正在使用，然為其能 立即控制範圍內之交通工具，本得實施附帶搜索。原判決就 前述警員執檢察官核發之拘票合法執行拘提，並附帶搜索上 訴人能立即控制範圍內之座車，因而查扣前述毒品各情，業 說明何以可採取該附帶搜索查扣之毒品為證而予論處之認定 。縱警員因上訴人抗拒拘提，而用強制力拘提，仍不影響前 述拘提與附帶搜索之既有事實及其合法性之判斷。上訴意旨 僅憑己見，對於法院認事用法職權之適法行使，任意評價， 泛言其遭警員拘提時，已被壓制在地，未乘坐車內，故前述 座車內部並非其可立即控制之範圍，並無滅證或危害執法人 員安全之虞，而與附帶搜索之要件不相符合等語，指摘原判 決關於本件附帶搜索合法性之判斷，及採取該違法附帶搜索 扣案之毒品為證，有法律適用錯誤及不備理由之違誤，亦屬 無據。至上訴意旨所稱員警拘提上訴人時附帶搜索前述座車 座椅夾層而查扣毒品，係以附帶搜索規避搜索程序採取法官 保留之限制一節，縱或非毫無研求餘地，然綜合前述搜索程 序之情節、執行者之主觀意圖、影響上訴人權益之種類及輕 重、犯罪所生危險或實害、發現必然性及對上訴人訴訟上防 禦不利益之程度等事項，依刑事訴訟法第158條之4規定審酌 人權保障及公共利益之均衡維護結果，仍無足影響本件搜索 、扣押相關證物具證據能力之認定，上訴意旨執以指摘，難 認有據。 四、上訴人執前詞上訴，雖無理由。然上訴人於109年5月4日購 入而持有本件第二級毒品甲基安非他命，嗣翌（5）日凌晨2 時55分在事實欄一所示台灣中油○○交流道加油站為警查獲其 持有前述第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行後，除供稱 其前1日曾向綽號「智威」之成年男子購入甲基安非他命外 ，另於警詢中已供出其毒品上游為吳○○（真實姓名詳卷）， 經檢察官依上訴人之該項指證內容偵查起訴吳○○涉嫌於109 年5月4日販賣第二級毒品予上訴人（該案起訴書亦載敘本次 係經上訴人於警詢中供出吳○○為其毒品上游，而由警方持法 院核發之搜索票至吳○○居所執行搜索而查獲），並經臺灣新 北地方法院於110年4月14日以110年度訴字第54號判決根據 上訴人之證述暨其他相關事證，認定上訴人向吳○○購入上開 毒品後，旋於翌日凌晨2時55分許在新北市○○區○○路0段00之 0號之台灣中油○○交流道加油站，為警查獲，並扣得其持有 之甲基安非他命共7包各情，論處吳○○犯販賣第二級毒品罪 刑，有第一審卷內相關事證及上訴人提出之該案件刑事判決 在卷可按。原判決未及審酌釐清，致未適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定，減輕其刑，即有判決不適用法則之違 法。 五、上訴意旨執上開吳○○刑事判決指摘原判決有未適用前述規定 減輕之違誤，即屬有據，而此為本院得依職權調查之事項， 且不影響於其事實之確定，可據以為裁判。爰將原審及第一 審判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑部分予 以撤銷，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 ，復以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌此部分之一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 貳、上訴駁回（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上之沒收） 部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法 律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提， 但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部 分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響 事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部 分判決駁回上訴。 三、本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄一所示持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之犯行明確，且第一審判決此部分 諭知沒收已載敘所憑之事實及理由，核屬有據，因而維持第 一審該諭知沒收之判決，並無不合。上訴意旨對於原判決此 部分僅泛言該罪刑之論處不當，復未具體指摘原判決該沒收 之諭知有何違法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前 段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪 法 官 何信慶 法 官 劉興浪 法 官 黃潔茹 法 官 朱瑞娟 本件正本證明與原本無異 書記官 王毓嫻 中 華 民 國 112 年 3 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第11條第4項： 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。