最高法院114年度台上大字第1405號 違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院114年度台上大字第1405號 違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院刑事大法庭裁定 114年度台上大字第1405號 上 訴 人 黃文辰 選任辯護人 陳奕廷律師 阮玉婷律師 高振云律師 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，本院刑事第 七庭裁定提案之法律爭議（本案案號：114年度台上字第1405號 ，提案裁定案號：114年度台上大字第1405號），本大法庭裁定 如下： 主 文 行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式， 對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之 其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。 理 由 壹、本案基礎事實 一、上訴人黃文辰明知在新北市各書局、便利商店等處所見之A1 及其他被害人為未滿12歲兒童或12歲以上未滿18歲少年（下 稱兒少），竟基於拍攝兒少性影像之犯意，分別於民國112 年6月間，先後6次以手機偷拍方式，著手對前述不知情之兒 少拍攝裙（或褲）底之性影像，因而攝得A1之性影像；其餘 5次則未得手而不遂。 二、起訴後，第一審依檢察官起訴法條，分別論處上訴人犯兒童 及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第36條第1項（以下 僅稱其條、項次或簡稱罪名為「拍攝兒少性影像」罪）之既 、未遂各罪刑。檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴， 原審審理結果，撤銷第一審有罪判決，變更檢察官所引起訴 法條，改判分別論處上訴人犯同條第3項之既、未遂各罪刑 。 貳、本案法律爭議 　　行為人以偷拍方式（未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術 ，以下同），對不知情之兒少拍攝其性影像，是否該當本條 例第36條第3項之構成要件？ 參、本大法庭之見解 一、國家為保護法益之目的制定刑罰法律，而為貫徹其執行並確 保法律秩序，解釋適用時，自應以保護之法益為核心。若非 侵害刑事法律構成要件保護法益之不法行為，即不能令負該 罪責，以免羅織入罪，與憲法保障人民基本權之意旨不符。 易言之，法益保護乃刑罰具正當性之基礎，法院對於刑事法 律之解釋適用，應以構成要件保護之法益為依據，不得恣意 擴張構成要件或增加法律規定所無之內容，而擴增非原有文 義所能預測之可罰行為範圍，以符合刑法解釋妥當性之要求 。　 二、從法益保護與相關規範體系觀察 ㈠刑法妨害性隱私罪係以「未經同意」為基本要件，另以「強 制（或違反意願）」為加重要件：　　 　　性隱私自主權與身體性自主權，係性自主權之不同面向，立 法保護之法益與處罰模式亦有區別。刑法妨害性自主罪，係 保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪構 成要件。而刑法妨害性隱私罪保護之主要法益則係「個人性 隱私」，且由於侵害性隱私常見之手段為「未經同意」偷拍 ，刑法妨害性隱私罪之處罰，乃以「未經同意」為基本要件 （刑法第319條之1第1項），至於強暴、脅迫等或其他違反 意願之方法，則係侵害性隱私罪之加重要件（刑法第319條 之2第1項）；必也其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更 高之性隱私意思形成或決定自由（或稱性隱私意思自由）， 始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。尤其，妨害性隱私罪 之「未經同意」，僅「未表達同意」，文義上係泛指未有合 意之所有情狀，並非以強制或違反意願之手段為要件，故此 類處罰模式本質上就不是以意思自由之侵害作為處罰對象； 而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而 言，二者規範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不 同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式 設定刑事法律之構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑 ，法院解釋適用時，即不得逸出法律文義範圍，將「未經同 意」擬制為「強制（或違反意願）」，而予以從重處罰，致 悖乎正義，違反法律解釋妥當性之要求。 　㈡本條例第36條之兒少性影像犯罪，係以第1項之「拍攝兒少性 影像」為基本要件，第3項之行為方法則為加重要件：　 　1.由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成 年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢 地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相 關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例 第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少 有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規 定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭 受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助 長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採 取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。 參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止 兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而， 只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展 之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性 剝削。 2.本條例第36條之前身，即84年8月11日制定公布之兒童及少 年性交易防制條例第27條，係依立法委員擬具之部分條文修 正草案併案審查通過（略為文字修正），參照當時立法紀錄 ，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介 、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以觀，本 條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，已針對不同 之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件 與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2 至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字 面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未 針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍 攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定 ，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。　　 　3.綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私 罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪 處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝 其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。 倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而 「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、 妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2 項或第3項之加重規定處罰。 三、自本條例第36條第3項之要件而言　　 　㈠本條例第36條第3項為雙行為犯： 　　有別於本條例第36條第1項之一般處罰規定，同條第3項係以 「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之 方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身 心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行 為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫 等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列 舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包 含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自 由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒 少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨 害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方 式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論 處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠 術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性 之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境， 使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同 條第1項之拍攝兒少性影像罪。至偷拍行為若同時該當兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條 之1第1項之成年人故意對兒少犯未經同意無故攝錄其性影像 罪之要件，則屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法 規競合情形，應依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則 ，擇較重之本條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處，本 不待言。 　㈡本件隱匿拍攝之偷拍行為，並非本條例第36條第3項之「詐術 」： 　　即便本條例第36條第3項為保護兒少性隱私自主權，將「詐 術」與「強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之 方法」之侵害手段併列。該條所稱之「詐術」，仍要求行為 人必須以具法益關聯性之詐術行為積極介入，使兒少陷於錯 誤，而不當影響其對於被拍攝或自行拍攝性影像與否之關鍵 決定。然而，本件以偷拍方式，對於不知情之兒少拍攝性影 像，因兒少根本不知被偷拍，而未開啟意思形成或決定之程 序，自無陷於錯誤而決定被拍攝可言，當非第36條第3項之 「詐術」。 ㈢本件偷拍行為，並非本條例第36條第3項所定其他違反意願之 方法：　 　　行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以 其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由。且因兒少對偷 拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦 無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非 本條例第36條第3項所定其他違反本人意願之方法，不能論 以該罪，亦不因其行為地點（是否係公共空間）、行為人與 兒少之關係（是否熟識）、拍攝時間短暫與否，而異其判斷 。縱認「未經同意而偷拍」可能侵害兒少潛在之決定權，仍 應恪遵第36條第1項與第3項規定之文義與規範目的，不能逕 予限縮解釋第36條第1項之適用僅限於「兒少知情同意」； 又同時擴張或增加第36條第3項規定之可罰行為範圍，將「 偷拍」行為解釋為等同強制之「其他違反本人意願之方法」 拍攝，而論以第36條第3項之罪，增加該規定所無之處罰內 容，衍生違反罪刑法定原則之疑慮。況本條例經歷次修法， 已大幅提高第36條第1項拍攝兒少性影像罪之法定刑（法定 刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上10 0萬元以下罰金），其適用結果，本可視個案情節酌量適當 之刑；倘法院認為行為人對不知情之兒少拍攝其性影像之手 段極為惡劣，甚或其行為侵害兒少合理性隱私期待之情節更 為嚴重時，自可從重量刑，而無悖於罰則之衡平，亦無評價 不足之疑慮；實無必要再以保護兒少為由，針對第36條第3 項之加重要件，擴張其適用範圍。 　㈣本條例第36條性影像之認定，應適用刑法第10條第8項之規定 ： 　　本條例配合刑法第10條第8項之規定，已於112年2月15日將 第36條之行為客體修正為「性影像、與性相關而客觀上足以 引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。且由於本條例 就「性影像」之定義，未有明文規定，因此關於第36條性影 像之認定，自應適用刑法之規定。而刑法第10條第8項所稱 之性影像，包含同條項第2款「性器或客觀上足以引起性慾 或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特 定對象的「行為（含性活動）」過程。是第36條關於兒少性 影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對 等權力關係之壓榨而拍攝為前提。而從本條例保護兒少之性 隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的 觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱 私期待之要件，為合目的性之解釋，如偷拍經內褲或內衣包 覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引 起性慾，依刑法第10條第8項第2款之規定，即應認係本條例 第36條之兒少性影像。 四、綜上所述，不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，本條 例第36條第3項之加重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思 自由之作用，始足當之。從而，行為人未施強暴、脅迫、藥 劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性 影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作 用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項 或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定 論處。　 中　　華　　民　　國 115 年 2 月 4 日 刑事大法庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 林立華 法　官 段景榕 法　官 李英勇 法　官 李錦樑 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 林恆吉 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 林瑞斌 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 梁宏哲 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 林海祥 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 蔡廣昇 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 朱瑞娟 本件正本證明與原本無異 書記官 林明智 中　　華　　民　　國 115 年 2 月 4 日