最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七四七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十九日第二審判決（九十一年度少連上訴字第一一二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第十九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於加重強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即加重強制猥褻部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○為被害人陳女（民國○○○年○月○日生，姓名、年籍資料詳卷）之繼父，明知被害人為未滿十四歲之女子，竟基於強制猥褻之概括犯意，自八十六年十月份之某日起至八十九年七月間之某日止，在宜蘭縣羅東鎮公正路之住處，連續多次趁被害人睡覺之際，將被害人之褲子拉下以手伸入其內，撫摸被害人之性器，被害人因受驚嚇而醒來，並向上訴人表示「不要」，上訴人仍出言脅迫稱「不聽話要懲罰你，你要犧牲」等語，施以脅迫而強行撫摸被害人之性器，而為強制猥褻之行為等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人連續對十四歲以下之女子，以脅迫而為猥褻之行為（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決理由欄說明：被害人係○○○年○月○日出生之女子，於八十六年十月間，為未滿十四歲之女子，上訴人明知上情，竟以脅迫手段以手撫摸被害人而為猥褻之行為，並於被害人滿十四歲之後再對被害人為強制猥褻之行為，核上訴人所為係犯刑法第二百二十四條之一對十四歲以下女子以脅迫為猥褻之行為罪，及同法第二百二十四條之對女子以脅迫為猥褻之行為罪（原判決第五頁第十七行至第六頁第三行）等情，是否論斷被害人於八十七年三月間某日滿十四歲前，上訴人以脅迫之方式對之為猥褻之行為，係犯刑法第二百二十四條之一對十四歲以下女子以脅迫為猥褻之行為罪？然刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，係上訴人於為上揭行為後之八十八年四月二十一日，始經修正增訂並於同年月二十三日生效，而苟上訴人前揭犯行於新舊法均構成犯罪，是否即有新舊法比較適用之問題。乃原判決就上訴人前揭犯行，未依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，逕予論斷上訴人前揭犯行係犯刑法第二百二十四條之一對十四歲以下女子以脅迫為猥褻之行為罪，有判決不適用法則之違法。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又鑑定人之鑑定雖屬證據資料之一種，然鑑定報告如尚有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資審認，不得專憑不盡明確之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決論斷上訴人並無依刑法第九十一條之一第一項之規定施以強制治療之必要，係依憑羅東博愛醫院以九十一年七月十六日（九十一）羅博醫字第０○○○○○○號函，所檢附之「精神鑑定報告書」內載：上訴人智力尚在正常範圍內，平時沒有出現明顯妄想或幻覺等精神病症，也無需立即性之精神科治療（原判決第七頁第十二至十七行），為其主要論據。然第一審係函請羅東博愛醫院對上訴人為精神鑑定，並未函請羅東博愛醫院就上訴人前揭犯行部分，鑑定上訴人是否有施以治療之必要（第一審卷第三十六至三十八頁）。且觀之上開鑑定報告書結論欄內載：「陳員（即上訴人）智力尚在正常範圍內，平時沒有出現明顯的妄想或幻覺等精神病症狀，也無需立即性的精神科治療，本次鑑定發現其精神狀態未達到精神耗弱或心神喪失的程度。至於其長期性侵害傾向，則因易受多重因素及時空環境之交互影響，目前較不易臆測」（第一審卷第四十一頁）等情，其就上訴人是否有依上開規定施以強制治療之必要，所為之鑑定結果是否並非明確，而有再予調查釐清之必要。乃原審就上情未詳予調查釐清，即依上揭未臻翔實之鑑定報告書，逕認上訴人並無接受強制治療之必要，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即強制性交部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就此部分上訴意旨略稱：原判決認定上訴人對被害人強制性交之時間，係自八十九年七月間起至九十年十二月四日止，並論述上訴人該部分所為係屬連續犯，而論處上訴人強制猥褻罪刑，其將強制性交與強制猥褻誤認係屬連續犯，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之連續對女子以強暴、脅迫而為性交（累犯）犯行，係以訊據上訴人坦承與被害人發生性行為，上訴人雖辯稱：係被害人同意與伊性交云云。然查上訴人確有前揭犯行，業據被害人指訴綦詳，而被害人已明確表示不願意，然上訴人卻仍執意對其為性交等情，並據被害人供述明確，核與證人即被害人之母陳○○所證述之情節相符，復有財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙附卷可稽，堪認被害人指述各情係屬事實等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人連續對女子以強暴、脅迫而為性交（累犯）罪刑。已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，論斷說明上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決理由欄說明：上訴人對被害人為強制性交行為時，其所為猥褻之動作，係屬強制性交之部分行為（原判決第六頁第八至九行）等情，係指上訴人自八十九年七月間某日起至九十年十二月四日止，對上訴人為強制性交前之猥褻行為而言，其未論斷上訴人先後所犯加重強制猥褻與強制性交二罪係屬連續犯，此稽諸原判決理由欄論述說明：上訴人所為加重強制猥褻與強制性交二罪，犯意各別，罪名不同（原判決第六頁第十一至十二行）等情，至為顯然。上訴意旨指摘原判決將強制猥褻與強制性交論以連續犯云云，顯屬誤會，並非有據。上訴意旨任意指摘原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年十月二十八日
Ｑ
最高法院94年度台上字第5747號 妨害性自主
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七四七號 上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十 一年十一月二十九日第二審判決（九十一年度少連上訴字第一一 二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第十 九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於加重強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分（即加重強制猥褻部分）： 本件原判決認定上訴人甲○○為被害人陳女（民國○○○年○月 ○日生，姓名、年籍資料詳卷）之繼父，明知被害人為未滿十四 歲之女子，竟基於強制猥褻之概括犯意，自八十六年十月份之某 日起至八十九年七月間之某日止，在宜蘭縣羅東鎮公正路之住處 ，連續多次趁被害人睡覺之際，將被害人之褲子拉下以手伸入其 內，撫摸被害人之性器，被害人因受驚嚇而醒來，並向上訴人表 示「不要」，上訴人仍出言脅迫稱「不聽話要懲罰你，你要犧牲 」等語，施以脅迫而強行撫摸被害人之性器，而為強制猥褻之行 為等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人連續 對十四歲以下之女子，以脅迫而為猥褻之行為（累犯）罪刑，固 非無見。 惟查：㈠、判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百 七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律 ，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第二條第一項定有明文。原判決理由欄說明：被害人係○ ○○年○月○日出生之女子，於八十六年十月間，為未滿十四歲 之女子，上訴人明知上情，竟以脅迫手段以手撫摸被害人而為猥 褻之行為，並於被害人滿十四歲之後再對被害人為強制猥褻之行 為，核上訴人所為係犯刑法第二百二十四條之一對十四歲以下女 子以脅迫為猥褻之行為罪，及同法第二百二十四條之對女子以脅 迫為猥褻之行為罪（原判決第五頁第十七行至第六頁第三行）等 情，是否論斷被害人於八十七年三月間某日滿十四歲前，上訴人 以脅迫之方式對之為猥褻之行為，係犯刑法第二百二十四條之一 對十四歲以下女子以脅迫為猥褻之行為罪？然刑法第二百二十四 條之一加重強制猥褻罪，係上訴人於為上揭行為後之八十八年四 月二十一日，始經修正增訂並於同年月二十三日生效，而苟上訴 人前揭犯行於新舊法均構成犯罪，是否即有新舊法比較適用之問 題。乃原判決就上訴人前揭犯行，未依刑法第二條第一項為新舊 法之比較適用，逕予論斷上訴人前揭犯行係犯刑法第二百二十四 條之一對十四歲以下女子以脅迫為猥褻之行為罪，有判決不適用 法則之違法。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其 內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判 期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認 定。又鑑定人之鑑定雖屬證據資料之一種，然鑑定報告如尚有疑 義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資審認，不 得專憑不盡明確之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決論斷 上訴人並無依刑法第九十一條之一第一項之規定施以強制治療之 必要，係依憑羅東博愛醫院以九十一年七月十六日（九十一）羅 博醫字第０○○○○○○號函，所檢附之「精神鑑定報告書」內 載：上訴人智力尚在正常範圍內，平時沒有出現明顯妄想或幻覺 等精神病症，也無需立即性之精神科治療（原判決第七頁第十二 至十七行），為其主要論據。然第一審係函請羅東博愛醫院對上 訴人為精神鑑定，並未函請羅東博愛醫院就上訴人前揭犯行部分 ，鑑定上訴人是否有施以治療之必要（第一審卷第三十六至三十 八頁）。且觀之上開鑑定報告書結論欄內載：「陳員（即上訴人 ）智力尚在正常範圍內，平時沒有出現明顯的妄想或幻覺等精神 病症狀，也無需立即性的精神科治療，本次鑑定發現其精神狀態 未達到精神耗弱或心神喪失的程度。至於其長期性侵害傾向，則 因易受多重因素及時空環境之交互影響，目前較不易臆測」（第 一審卷第四十一頁）等情，其就上訴人是否有依上開規定施以強 制治療之必要，所為之鑑定結果是否並非明確，而有再予調查釐 清之必要。乃原審就上情未詳予調查釐清，即依上揭未臻翔實之 鑑定報告書，逕認上訴人並無接受強制治療之必要，其查證未盡 且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此 部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認 之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有 明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判 。 二、上訴駁回部分（即強制性交部分）： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴人甲○○就此部分上訴意旨略稱：原判決認定上 訴人對被害人強制性交之時間，係自八十九年七月間起至九十年 十二月四日止，並論述上訴人該部分所為係屬連續犯，而論處上 訴人強制猥褻罪刑，其將強制性交與強制猥褻誤認係屬連續犯， 於法有違等語。 惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之連續對女子以強 暴、脅迫而為性交（累犯）犯行，係以訊據上訴人坦承與被害人 發生性行為，上訴人雖辯稱：係被害人同意與伊性交云云。然查 上訴人確有前揭犯行，業據被害人指訴綦詳，而被害人已明確表 示不願意，然上訴人卻仍執意對其為性交等情，並據被害人供述 明確，核與證人即被害人之母陳○○所證述之情節相符，復有財 團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書一紙附卷可稽，堪認被害人指述各情係屬事實等情，予以綜合 判斷。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人連續對女 子以強暴、脅迫而為性交（累犯）罪刑。已於判決內說明其所憑 之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。 按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷 之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上 訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，論斷說明上訴人 確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任 意指為違法。原判決理由欄說明：上訴人對被害人為強制性交行 為時，其所為猥褻之動作，係屬強制性交之部分行為（原判決第 六頁第八至九行）等情，係指上訴人自八十九年七月間某日起至 九十年十二月四日止，對上訴人為強制性交前之猥褻行為而言， 其未論斷上訴人先後所犯加重強制猥褻與強制性交二罪係屬連續 犯，此稽諸原判決理由欄論述說明：上訴人所為加重強制猥褻與 強制性交二罪，犯意各別，罪名不同（原判決第六頁第十一至十 二行）等情，至為顯然。上訴意旨指摘原判決將強制猥褻與強制 性交論以連續犯云云，顯屬誤會，並非有據。上訴意旨任意指摘 原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 董 明 霈 法官 張 祺 祥 法官 呂 永 福 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十八 日 Ｑ