最高法院97年度台上字第5444號 偽造文書

最高法院97年度台上字第5444號 偽造文書

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四四四號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國九十六年五月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第 一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字 第二二一、二六五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○以從事中古車買賣為業，並在台南 市○○街○○○號經營「日順汽車修護廠」，知悉以低價購得發 生車禍修復困難之汽車（下稱事故車），取得該車之車牌、車籍 資料，再竊取同廠牌、型式之汽車，將竊得之汽車車身、引擎號 碼偽造為事故車之車身、引擎號碼，並改懸事故車之車牌，再將 改裝後之失竊汽車以正常中古汽車出售，或以竊取同廠牌、同型 式之汽車，將竊得汽車車身、引擎號碼偽造為客戶委託進廠修護 之事故車之車身、引擎號碼，並改懸事故車之車牌，再將之交付 客戶而收取修護費用，即俗稱為「借屍還魂」之牟利手法。其有 犯罪習慣，意圖為自己不法之所有，與郭○祥（另案通緝中）及 其僱用之上訴人甲○○（自民國九十年六月間受僱於乙○○）共 同基於概括之犯意聯絡，自八十八年九月十九日起，連續為如原 判決事實欄一之㈠、㈡、㈢（即原判決附表一編號一、二，及附 表二、附表三所示部分），及原判決事實欄二所載（即原判決附 表一編號三、四部分）等犯行。因而撤銷第一審關於乙○○及甲 ○○部分之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯 規定，從一重論處乙○○共同連續偽造私文書，足以生損害於公 眾及他人罪刑，及甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害 於公眾及他人罪刑，並諭知乙○○應於刑之執行完畢或赦免後， 令入勞動場所強制工作，期間為三年，固非無見。 惟查：㈠、勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為 之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此 觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。而各級法院之法官助理 ，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析 、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。甲○○及其辯護人 辯稱其於警詢中之自白與事實不符，無證據能力，並聲請勘驗甲 ○○之警詢錄音帶內容。原判決雖以「經本院（即原審法院）前 審會同選任辯護人曾子珍律師勘驗警詢錄音帶，勘驗結果為警詢 筆錄所載內容與錄音帶內容相符，且由錄音內容無法聽出被告甲 ○○係在非自由意識下為陳述」云云，認甲○○於警詢中之陳述 係出於自由意識，而有證據能力（見原判決理由一之㈢）。然依 原審前審九十五年三月二日準備程序所載（見上訴字卷第一一一 頁），原審前審係由法官助理勘驗甲○○之警詢錄音帶內容，且 卷內亦無勘驗結果之紀錄，乃原判決竟引為甲○○於警詢所為陳 述有證據能力之論據，更採為判決基礎，自難謂為適法。又甲○ ○辯稱其於九十年九月十四日在高雄縣警察局鳳山分局之警詢筆 錄，記載詢問之起迄時間為自九十年九月十四日十六時五十分至 同日十八時四十分，然該警詢錄音帶僅長約二十五分鐘，可見未 全程連續錄音等語，原判決對甲○○此部分之辯解何以不足採納 ，未予說明，理由亦嫌不備。㈡、有犯罪之習慣者，依修正前刑 法第九十條第一項規定，固得於刑之執行完畢或赦免後（嗣修正 為「於刑之執行前」），令入勞動處所，強制工作。惟行為人有 犯罪之習慣，須於事實欄明白認定，然後於理由內說明其憑以認 定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又有犯罪習慣與 修正前刑法之連續犯不同，前者係指對犯罪已成為日常之慣性行 為，而所犯之罪名異同與否？並非所問。後者，則以基於一個概 括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性 ，後者係一種犯罪之態樣，故為連續犯並非當然即有犯罪習慣。 原判決事實欄僅空泛記載乙○○「有犯罪習慣」，並未明白認定 其對犯罪已成為日常之慣性行為之具體事實，逕依修正前刑法第 九十條第一項規定，對乙○○宣付強制工作，已有判決理由不備 之違法。另原判決於理由內以「（乙○○）其所為本件行竊車輛 次數高達三十五輛，足認其確有犯罪之習慣」云云（見原判決理 由五之㈠，原判決第二十六頁第六、七行），顯係將有無犯罪習 慣與本件之連續犯行混淆，亦有可議。㈢、乙○○始終否認竊盜 犯行，原判決雖依憑證人林○全之陳述，及乙○○自承介紹林順 全向郭○祥購買贓車等情，資為認定乙○○有竊盜犯行之論據。 卷查乙○○於偵查中供稱：「（你介紹林○全向郭○祥買過幾部 車？）是林○全要我介紹認識的，約交易過十部以上的車子，… …林○全來找我，要我幫他介紹，因他說向別人買車子發生過不 愉快，郭○祥之前有向我說過，他有朋友在賣贓車。」（見九十 年度偵字第一三０六五號卷第二十八頁，原判決第十三頁第十三 、十四行記載乙○○供稱「郭○祥是專門竊車的人，林○全說要 贓車來源」部分，為上開訊問筆錄所無），乙○○之上開陳述如 果屬實，似僅係其牙保林○全向郭○祥購買贓車而已，乃原判決 竟併引為認定其有竊盜犯行之論據，已有證據上理由矛盾之違誤 。又林○全指證之內容，僅係其向乙○○訂購與事故車同型式同 廠牌之贓車（見原判決第十二、十三頁），至於乙○○及郭○祥 所交付之贓車實際來源如何？究竟係由何人竊取？應非林○全所 能知悉。且持有贓車之可能情形不只一端，原判決竟以：原判決 附表一所示之四部失竊車輛，均在乙○○經營之保養廠內尋獲， 乙○○又無法供出該等失竊車輛出處，及原判決附表二所示事故 車買賣及失竊車失竊情形，均係乙○○買入或受託修復事故車後 ，旋即有同型車輛失竊，並經偽造車身、引擎號碼巧合情事等幾 近推測方法，據為不利於乙○○之認定（見原判決理由二、㈡、 ⒋之④，原判決第十五、十六頁），難謂符合證據法則。本院前 次發回意旨業已指摘及此，原判決仍未就有無其他足以證明乙○ ○有竊盜犯行之確切事證予以調查論述，致瑕疵依舊存在。乙○ ○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認 原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由六關於乙○○、甲 ○○不另為無罪諭知部分，因檢察官認與上開有罪部分有修正前 刑法連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回 。又依原判決認定之事實，乙○○以從事中古汽車買賣為業，竟 長期以收購事故車後，或受託維修事故車時，再竊取同廠牌、型 式之汽車，並偽造成與事故車或維修車相同之車身、引擎號碼， 出售或收維修費之方式牟利，或係竊取車輛出售予林○全牟利， 且竊得之車輛多達三十五輛，則其所為是否已符合反覆從事以同 種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，而該當於行為時刑法 第三百二十二條之常業竊盜罪，案經發回，宜一併注意。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 林 秀 夫 法官 宋 祺 法官 陳 祐 治 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 十一 月 四 日 v