最高法院98年度台上字第4543號 殺人未遂等罪

最高法院98年度台上字第4543號 殺人未遂等罪

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四五四三號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上　訴　人　丙○○ （被　告） 被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　號 　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　　　號（另案在台灣高雄第二監獄執行中） 上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年度 上訴字第一六九三、一七００號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署九十六年度偵字第一六二二、二六九０號；追加起訴案號 ：同署九十六年度偵字第一一三四號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分 院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回（即丙○○、甲○○）部分： 本件原判決認定上訴人丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷 第一審諭知丙○○無罪部分之判決，改判論處丙○○殺人未遂罪 刑。復以公訴意旨另略稱：被告甲○○為丙○○僱用之員工，從 事俗稱「地下油行」之漁船用油加油工作，竟於民國九十五年九 、十月間某日，自已死亡之林國興處，取得具有殺傷力之以色列 IMI廠製，941FBL型，口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣一個 ，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本件手槍）及子彈五顆， 而未經許可，無故持有上開槍彈。嗣丙○○因漁船用油生意與陳 志賢發生糾紛，於同年十二月三十日凌晨二時許夥同被告乙○○ 等十餘人，在高雄市小港區○○○路「海眾廟」前，共同毆打陳 志賢成傷。陳志賢心有不甘，於同年月三十一日凌晨零時三十分 許，與蔡燿丞、綽號「欽仔」、綽號「阿火」等姓名、年籍不詳 之成年男子，駕駛車號6552－ML號自小客車，至高雄市○鎮區○ ○街九號之「草衙擔仔麵」店外下車，與另姓名、年籍不詳之成 年男子共十餘人會合後，基於傷害之犯意聯絡，進入店內，分別 以徒手或持鋁棒、榔頭毆打丙○○，致其受有頭皮挫裂傷等傷害 （傷害部分另案偵辦），甲○○與丙○○、乙○○及其他姓名、 年籍不詳之成年男子等共六、七人，見狀即退至店內廚房，蔡燿 丞則進入廚房繼續毆打，在廚房內之甲○○即持預藏之本件手槍 及子彈，先對天花板開一槍，蔡燿丞見狀轉身欲逃出店外，甲○ ○又基於殺人犯意，朝牆壁及已跑出店外之蔡燿丞各射擊一槍， 其中一顆子彈自蔡燿丞後背射入，由左下腹射出而貫穿腹腔，造 成小腸爆裂等傷害，蔡燿丞經送醫急救後，始倖免於難，嗣警方 據報前往處理，得知係甲○○開槍，甲○○遂於九十六年一月五 日攜帶本件手槍及子彈一顆向警方投案，因認甲○○涉犯刑法第 二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項之未經許可持有手槍、第十二條第四項之未經許 可持有子彈等罪嫌云云。但經審理結果，認甲○○之犯罪不能證 明，因而撤銷第一審關於論處甲○○共同犯未經許可持有手槍及 殺人未遂等罪刑部分之判決，改判諭知甲○○無罪。固非無見。 惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決 以被害人蔡燿丞始終指陳係丙○○持槍對其射擊，而甲○○於警 詢、偵查及第一審行準備程序時雖自白持本件手槍及子彈對蔡燿 丞開槍，但嗣已否認上情，改稱其係為替丙○○頂罪始為前開不 實之自白，因丙○○事後未依約給付安家費，其已不願再替丙○ ○頂罪，另證人陳長青雖證稱本件係甲○○開槍，但所稱甲○○ 係對天花板開三槍乙節，核與事實不符，所證不足採信，乙○○ 所陳其於聞見槍聲後，曾聽到有人說「自目仔」（指甲○○）東 西拿了趕快走，但又稱未見甲○○開槍，顯係迴護之詞，另依「 草衙擔仔麵」店老闆謝榮全、張簡品均夫婦於原審之陳述，其等 並不知係何人開槍，亦不知丙○○究係於開槍之前抑之後跑至該 麵店二樓躲藏，證人莊嘉元復證陳其於案發當時與甲○○跑至麵 店外面躲避，甲○○並未開槍等理由，據謂本件應係丙○○而非 甲○○持槍對蔡燿丞射擊（見原判決第五頁第五行至第二十五行 、第七頁第十六行至第九頁第二十六行、第十四頁第十行至第十 八頁第七行）。然依卷內資料，丙○○始終否認有持本件手槍及 子彈射殺蔡燿丞之犯行，主張其於案發當時因在「草衙擔仔麵」 店內突遭陳志賢等人毆打，即跑至該店二樓躲藏，至事情結束後 ，始行下樓。而陳志賢於偵查時已證陳：「是我剛好要進去（『 草衙擔仔麵』店）吃東西見到（丙○○）再出來，去撿那個棍子 ，我車上還有棒球棍，所以我就跟他們三人（指蔡燿丞及綽號『 阿火』、『阿欽』）講，我就衝進去打『阿片』（即丙○○）… …打他的頭跟背部……丙○○就跑到上面去，說『開槍、開槍』 ，後來就從廚房傳出槍聲，我們聽到槍聲就趕快跑……」（見偵 字第一一三四號卷第八十九頁），另張簡品均於第一審亦證稱： 「（那天丙○○在你麵攤被打時，你有無看到？）我看到他跑到 二樓……之後是丙○○是從二樓走下來」、「（你看到丙○○跑 到二樓是在槍聲之前或之後？）之前……」、「（你如何確定丙 ○○他是在開槍前就已經上樓？）在打的過程我就有看到有人跑 到二樓，開槍後全部的人跑出去，我看到他從二樓下來買單」（ 見第一審訴字第一五三一號卷第二宗第九十八頁、第九十九頁） ，謝榮全並陳稱：「（你有無看到丙○○跑二樓？）是大家跑出 去，我（自廚房）出來，我老婆（張簡品均）跟我說有人跑上去 ，我小孩睡三樓，我才上二樓查看，在樓梯間看到丙○○下來… …」、「（你看到丙○○還有誰在二樓？）沒有」（見同上第一 審卷第二宗第一０三頁）。依陳志賢、張簡品均、謝榮全前開所 述，丙○○似係於本件槍擊發生前即因遭人毆打而躲至「草衙擔 仔麵」店二樓。倘屬無訛，則其能否於案發時在該店一樓廚房內 持本件手槍及子彈對蔡燿丞射擊？如否，當時究係何人持槍對蔡 燿丞射擊？是否即係甲○○？若是，甲○○又何以對蔡燿丞開槍 射擊？是否因丙○○在該店二樓喊稱「開槍、開槍」之故？丙○ ○對甲○○射擊蔡燿丞之犯行彼此間有無犯意聯絡？即尚欠明瞭 。實情為何？關乎事實之認定與法律之適用，自應詳予查明。原 審未根究明白，並於理由內進一步說明，遽行判決，自嫌速斷。 檢察官及丙○○上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由。又 第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟 法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令 ，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於丙 ○○、甲○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。 二、駁回（即檢察官對乙○○提起上訴）部分： ㈠、關於殺人未遂部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴 ，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決 關於被告乙○○部分不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴 ，依前開規定，應視為全部上訴（即關於被訴殺人未遂部分，視 為已上訴）。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述 者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期 間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三 百九十五條後段規定甚明。本件關於乙○○被訴殺人未遂部分， 檢察官不服原判決，於九十八年六月十二日提起上訴，但就該部 分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依 上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。 ㈡、關於未經許可持有手槍及子彈部分： 刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定：「不服高等法院之第二 審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。」是得請求本院 救濟者，當以已經高等法院（或其分院）判決者為限。檢察官此 部分上訴意旨雖略稱：檢察官對甲○○提起公訴時，其起訴書已 敘明乙○○涉犯之殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另 案偵辦中，嗣檢察官又對乙○○所涉前開罪嫌以追加起訴方式訴 請法院究辦，迨第一審判決後，檢察官不服提起第二審上訴時， 其上訴書內並敘明本案發生當時，甲○○確實係受到乙○○之指 示而開槍，且該上訴書之案由欄亦載明為殺人未遂等案件，故乙 ○○涉犯之殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等事實，均業 經起訴，乃原判決卻謂乙○○所涉攜帶槍、彈部分之犯行未經起 訴，應由檢察官另行偵查，自有已受請求事項未予判決之違背法 令云云，然關於乙○○涉犯該違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實 部分，縱已據起訴，但既未經原審判決，依首開說明，僅得由當 事人聲請，或由原審法院依職權補充判決，非可逕依上訴程序救 濟，乃檢察官對此部分猶提起第三審上訴，其上訴亦非法之所許 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、 第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　八　　月　 十三 　日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　八　　月　 十八 　日 Ａ