最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅豐胤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六三五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定均視為全部上訴，合先敘明。
一、撤銷發回部分（即販賣第三級毒品部分）：
原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（俗稱「K 他命」）係第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟以愷他命一包新台幣（下同）一千元之價格，先後向綽號「小何」之成年男子購入愷他命後，基於意圖營利之概括犯意，㈠、於民國九十五年四月下旬某日，在台中市○○區○○路附近之「PEACH PUB 」前，以愷他命一包一千二百元之價格，販賣愷他命一包與賴政宏。㈡、於同年五月下旬某日在上址，以愷他命一包一千二百元之價格，販賣愷他命一包與賴政宏。㈢、復又另行起意於同年七月二十一日晚上十時許，在台中市南屯區○○○街二五０號賴政宏住處，以愷他命一包一千二百元之價格，販賣愷他命一包與賴政宏。嗣經警於九十五年七月二十二日晚上八時十分許，在台中市西區○○○○街與五權七街口，查獲上訴人並扣得其所有供販賣之愷他命二包（含二個塑膠包裝袋重十．八一三公克，經送驗後餘重十．八一一公克）、預備分裝毒品所用之中型分裝袋三個、小型分裝袋三十二個、湯匙一支等情。因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之判決，就該部分改判論處上訴人連續販賣第三級毒品；販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人賴政宏於警詢及檢察官偵查中供述各情，為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而上訴人原審選任辯護人於原審審理中已具狀為上訴人辯稱：賴政宏於警詢及檢察官偵查中供述各情，其與賴政宏於第一審審理中證述各情不符，賴政宏於警詢及檢察官偵查中供述各情，均無證據能力（原審卷第二十九頁）等情。乃原判決未說明賴政宏於警詢及檢察官偵查中供述各情，是否有符合傳聞證據例外得為證據之情形，逕援引賴政宏於警詢及檢察官偵查中供述各情，為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人原審選任辯護人於原審審理中具狀為上訴人辯稱：上訴人於九十五年七月二十二日，在台中市○區○○○街與五權七街口，為警所查扣之愷他命二包，依警方扣押筆錄記載：「K他命（大）（含袋重４公克）壹包；K他命（小）（含袋重０．５公克壹包）」等情，足見警方所查扣之愷他命二包含袋重量共僅四．五公克。乃扣案之白色或無色透明結晶性粉末二包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，依該局管檢字第０九五０００九五三八號鑑定書之記載，送驗數量二包（含二個塑膠袋）共重十．八一三公克，驗餘共重十．八一一公克，經檢出有Ketamine成分（原判決第八頁第二十九行至第九頁第四行）。其二者之重量相差達六．三公克之多，該鑑定之物是否係警方查扣之物，非無疑義（原審卷第二十八頁）等情，而上訴人及其原審選任辯護人於原審審判期日，亦均再執上情向原審主張上開疑義（原審卷第三十六頁正面、背面）。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人及其原審選任辯護人上開辯解各情，何以不足採信之理由，即逕援引上開鑑定結果為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決於主文欄諭知：中型分裝袋三個、小型分裝袋三十二個及湯匙一支，均沒收等情，係依憑上開證物為上訴人所有預備供分裝毒品犯罪之用，業經上訴人供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收（原判決第十三頁第十七至二十行），為其依據。然稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長向上訴人提示上開證物時，上訴人僅表示：
「沒有意見」（原審卷第三十六頁），並未曾供述上開證物係其預備供分裝毒品犯罪之用，原判決認定上情所依憑上訴人之供述，核與卷宗內上訴人原審審理筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，已有未合。又原判決援引上訴人於第一審審理中供述：分裝袋是伊買來毒品後外出攜帶方便，湯匙是要施用愷他命的時候用來磨碎用的（原判決第七頁第十六至十七行）等情，是否亦與原判決上開論述說明不盡相符？乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上開與卷內資料不盡相符之證據，即為不利上訴人之認定，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即持有第二級毒品部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯持有第二級毒品部分，原判決認係成立毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十八年九月三十日
Ｍ
最高法院98年度台上字第5444號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四四四號 上 訴 人 甲○○ 選任辯護人 羅豐胤律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 中分院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十六年度 上訴字第一三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五 年度偵字第一六三五一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分 院。 其他上訴駁回。 理 由 本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十 八條第一項規定均視為全部上訴，合先敘明。 一、撤銷發回部分（即販賣第三級毒品部分）： 原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（俗稱「K 他命」）係第三 級毒品，不得非法持有、販賣，竟以愷他命一包新台幣（下同） 一千元之價格，先後向綽號「小何」之成年男子購入愷他命後， 基於意圖營利之概括犯意，㈠、於民國九十五年四月下旬某日， 在台中市○○區○○路附近之「PEACH PUB 」前，以愷他命一包 一千二百元之價格，販賣愷他命一包與賴政宏。㈡、於同年五月 下旬某日在上址，以愷他命一包一千二百元之價格，販賣愷他命 一包與賴政宏。㈢、復又另行起意於同年七月二十一日晚上十時 許，在台中市南屯區○○○街二五０號賴政宏住處，以愷他命一 包一千二百元之價格，販賣愷他命一包與賴政宏。嗣經警於九十 五年七月二十二日晚上八時十分許，在台中市西區○○○○街與 五權七街口，查獲上訴人並扣得其所有供販賣之愷他命二包（含 二個塑膠包裝袋重十．八一三公克，經送驗後餘重十．八一一公 克）、預備分裝毒品所用之中型分裝袋三個、小型分裝袋三十二 個、湯匙一支等情。因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之 判決，就該部分改判論處上訴人連續販賣第三級毒品；販賣第三 級毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之 人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律 有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五 等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之 人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時， 必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據 能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及 心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決 認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人賴政宏於 警詢及檢察官偵查中供述各情，為其主要論據之一。然上訴人否 認有前揭犯行，而上訴人原審選任辯護人於原審審理中已具狀為 上訴人辯稱：賴政宏於警詢及檢察官偵查中供述各情，其與賴政 宏於第一審審理中證述各情不符，賴政宏於警詢及檢察官偵查中 供述各情，均無證據能力（原審卷第二十九頁）等情。乃原判決 未說明賴政宏於警詢及檢察官偵查中供述各情，是否有符合傳聞 證據例外得為證據之情形，逕援引賴政宏於警詢及檢察官偵查中 供述各情，為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘， 其理由欠備，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證 據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所 明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說 明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事 實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證 據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決， 即屬於法有違。上訴人原審選任辯護人於原審審理中具狀為上訴 人辯稱：上訴人於九十五年七月二十二日，在台中市○區○○○ 街與五權七街口，為警所查扣之愷他命二包，依警方扣押筆錄記 載：「K他命（大）（含袋重４公克）壹包；K他命（小）（含袋 重０．５公克壹包）」等情，足見警方所查扣之愷他命二包含袋 重量共僅四．五公克。乃扣案之白色或無色透明結晶性粉末二包 ，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，依該局管檢字第 ０九五０００九五三八號鑑定書之記載，送驗數量二包（含二個 塑膠袋）共重十．八一三公克，驗餘共重十．八一一公克，經檢 出有Ketamine成分（原判決第八頁第二十九行至第九頁第四行） 。其二者之重量相差達六．三公克之多，該鑑定之物是否係警方 查扣之物，非無疑義（原審卷第二十八頁）等情，而上訴人及其 原審選任辯護人於原審審判期日，亦均再執上情向原審主張上開 疑義（原審卷第三十六頁正面、背面）。乃原審就上情未詳予調 查釐清，復未說明上訴人及其原審選任辯護人上開辯解各情，何 以不足採信之理由，即逕援引上開鑑定結果為不利上訴人認定之 依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判 決，難昭折服。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就 該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與 卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並 不存在，自屬採證違法。原判決於主文欄諭知：中型分裝袋三個 、小型分裝袋三十二個及湯匙一支，均沒收等情，係依憑上開證 物為上訴人所有預備供分裝毒品犯罪之用，業經上訴人供承在卷 ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收（原判 決第十三頁第十七至二十行），為其依據。然稽諸原審審判筆錄 之記載，原審審判長向上訴人提示上開證物時，上訴人僅表示： 「沒有意見」（原審卷第三十六頁），並未曾供述上開證物係其 預備供分裝毒品犯罪之用，原判決認定上情所依憑上訴人之供述 ，核與卷宗內上訴人原審審理筆錄所載內容不盡相符，其認定事 實所採之證據難謂於法無違，已有未合。又原判決援引上訴人於 第一審審理中供述：分裝袋是伊買來毒品後外出攜帶方便，湯匙 是要施用愷他命的時候用來磨碎用的（原判決第七頁第十六至十 七行）等情，是否亦與原判決上開論述說明不盡相符？乃原審就 上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上開與卷內資料不盡相符之 證據，即為不利上訴人之認定，致上訴意旨得據以指摘，其查證 未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決關 於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所 確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段 定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無 可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為 審判。 二、上訴駁回部分（即持有第二級毒品部分）： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯持有第二 級毒品部分，原判決認係成立毒品危害防制條例第十一條第二項 之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說 明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對 此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 董 明 霈 法官 林 茂 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 Ｍ