最高法院99年度台上字第3296號 違反毒品危害防制條例

最高法院99年度台上字第3296號 違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二九六號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　戊○○ 上　一　人 選任辯護人　葉武侯律師 上　訴　人　丁○○　男民國○○年○○月○日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000 　　　　　　　　　　生前住台灣省屏東縣屏東市○○街27號 　　　　　　　　　　（已死亡） 選任辯護人　蔡將葳律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄分院中華民國九十八年三月二十四日第二審判決（九十八年 度上訴字第六八號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七 年度偵字第一０二八九、一六０四二號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 甲、上訴人甲○○部分 甲○○上訴意旨略為：伊與主謀者劉森龍係多年好友，因甫出獄 缺款花用，始應允幫忙為之載送人員至製造毒品現場，並非為學 習製毒技術而去，故未參與製毒作為，犯罪後已知錯，請給發回 更審機會云云。惟查：此上訴意旨既未具體指摘原判決就甲○○ 部分，究竟有如何違背法令之情形，自難認為已具備合法上訴第 三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。 乙、上訴人乙○○、丙○○、戊○○及丁○○（後三人下稱丙○ ○等三人）部分 乙○○與丙○○等三人相同上訴意旨略稱：原判決理由內既謂製 造愷他命之過程，可以分為㈠、格林納反應階段；㈡、取代階段 ；㈢、溴化階段；㈣、胺化階段；㈤、異構化階段；㈥、純化階 段。則當以純化（結晶）階段完成，製造行為始告既遂。原判決 卻又以進行至異構化階段，生成液態愷他命，認即達致既遂程度 ，顯然邏輯矛盾。退一步言，縱然其認定既、未遂之標準無訛， 則純化階段即屬於事成之後期，參與此階段，性質上祇為製造之 事後幫助，乃原判決又將丙○○等三人論以共同製造毒品既遂之 共同正犯，而未充分說明其理由，實亦先後矛盾，且理由不備。 其實乙○○將劉森龍所交付之類似白咖啡粉之物質，添加酒精予 以加熱，並投入鹽酸調整酸度，再倒入玻璃缽皿以利冷卻之作為 ，並不該當於製造之行為概念；尤以丙○○祇單純提供體力，一 起將液體倒入玻璃缽皿，及搬動該缽皿而已，並無直接動手為製 造毒品行為，主觀上不認為愷他命已經製成，客觀上亦難認缽皿 中液體足供販售或施用，原判決以共同製造毒品既遂之重罪相繩 ，非無實體法則適用不當之違法。乙○○個別上訴意旨另謂：伊 已坦承過錯，並供出劉森龍係幕後人，堪認犯罪後態度良好，原 審仍量以重刑，較諸他人，實違比例原則、罪刑相當原則。戊○ ○另上訴意旨稱：乙○○在歷審中，迭次直言伊未叫戊○○一起 倒液體、搬玻璃缽皿等語，原審就此有利於戊○○之證言不加採 納，復不說明理由，同嫌理由欠備。丁○○上訴意旨尚略以：㈠ 、原判決認乙○○及丙○○等三人在調查單位之審判外陳述，具 有證據能力，顯違傳聞法則。㈡、伊既提出診斷證明書，以證明 患腸胃炎，於案發日祇能在房間睡覺休養，絕無參與傾倒液態愷 他命、換裝玻璃缽皿、搬至適宜處風乾等耗力之事，原審不採信 ，而未充分說明理由，亦屬理由不備各云云，惟查：㈠、傳聞證 據不具證據能力，固屬原則，但仍有例外，諸如刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條第一項及 若干持別程序規定均是。以警詢筆錄而言，依第一百五十九條之 二規定，倘與審判中不符，而先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，即得為適格之證據。又證據 之取捨，證據能力與證明力之判斷，及事實之認定，俱屬事實審 法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，如不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸同法第一百五十五 條第一項規定甚明，自無由當事人任憑主觀指摘為違法，而資為 合法上訴第三審理由之餘地。再刑事法之製造行為，乃指利用各 種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦 或新科技產物，有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前， 所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接 續舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂 完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純 化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研 粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變 質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成製造行為之一 環，為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區別，應以法規 範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允 許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。從而 ，縱然係在上揭進一步加工階段始參與作為，因知情而與先前實 行製造行為之人具有共同完成精緻、高質產品之犯意聯絡，仍應 成立該製造犯行之共同正犯，要與一般之事後幫助有別；且因產 品已具有法規範禁制之功效、用途，應認共同犯罪已達既遂。以 製造愷他命毒品為例，既已經過異構化階段而產生液態愷他命， 縱然不乏雜質，不夠好用，但既尚非完全不能施用，自已達致毒 品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會 危害性，應為既遂，況若有部分工具之上已然形成晶體渣屑，縱 然量至極微，仍難謂非已達既遂；至其後再行加料、風乾，完成 結晶之純化階段，無非去蕪存菁、提升品質、增加其實用性而已 ，仍包含於整體製造行為範疇之內。本件原判決首先說明乙○○ 、丙○○、戊○○等人在調查中所供與其等在第一審交互詰問中 所為證言不符，衡諸其等在調查中均有律師陪同應詢，時間又較 靠近案發，亦較乏外力、人情干擾，且無證據顯示受不正取供情 形，足認先前陳述有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否 所必要，爰認咸有證據能力。再依憑乙○○在調查中所供：採購 扣案之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、 PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸作為製造愷他命工具， 於案發不久前，以鹽酸羥亞胺作為原料，加入苯甲酸乙酯及水煮 沸、濾除油質、摻入氨水與酒精，烹煮成液態愷他命，再倒入玻 璃器皿風乾結晶；在偵、審中直言：製造技術係劉森龍所教導， 劉森龍亦要伊教導丙○○等三人及甲○○，伊製造時，他們在旁 觀摩，學習調配酒精和烹煮與幫忙搬玻璃器皿，並將液態愷他命 舀入該器皿；丙○○在調查中供明：伊等一夥人係由甲○○駕車 載往製毒現場，再由乙○○分配工作，伊負責看門把風，亦與其 他人即丁○○、戊○○、甲○○一起協助搬運乙○○製成之液態 愷他命，係劉森龍要伊等向乙○○學習製毒技術，為防範洩露， 伊等手機皆留下給劉森龍統一保管；戊○○在偵、審中坦稱：伊 等前往現場前，即知係要去製造毒品，到達後，確有幫忙搬玻璃 缽皿，乙○○則拿鍋加水，放置電磁爐上加熱並攪拌；甲○○直 承：確實在場參觀乙○○將原料和酒精放入鍋內煮，之後換至玻 璃缽皿各等語之供述；扣案之如原判決附表編號一至三十二所示 之諸多製造毒品工具與製成之液態愷他命（含搜索扣押筆錄、扣 押物品收據、扣押物品目錄表）；上揭液體確屬管制之第三級毒 品愷他命，純度為百分之十六．四三，純質淨重約二０五三．七 五公克，部分工具上發現有愷他命成分殘留，各工具均足供製造 該毒品所用之鑑定書；參諸其等行事隱密之情況等證據資料，乃 認定乙○○與丙○○等三人有如原判決事實欄所載之犯行，因而 撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判論乙○○、丙○○、 丁○○、戊○○以共同製造第三級毒品罪刑（分別處有期徒刑六 年四月；五年八月；五年二月；五年二月）。對於乙○○僅承認 劉森龍找伊共同製造愷他命，並教伊製法，伊提供住處作為製毒 場所，且照教法進行，為警查獲，扣得上揭諸物；丙○○等三人 僅承認有去製毒現場，行前將手機留置劉森龍處，丙○○尚承認 在現場把風及幫忙搬動鍋子、將液態愷他命倒入玻璃缽皿。而均 矢口否認犯共同製造第三級毒品既遂之重罪名，乙○○所為製成 之愷他命尚屬液態，仍未結晶，應為未遂；丙○○所為純屬幫助 ，非共同正犯；丁○○、戊○○所為祇到場，未參與製造各云云 之辯解，如何皆為飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加 指駁、說明。復敘明製造愷他命之過程，雖分為上揭六階段，但 於異構化階段，既已將原料合成，產出液態愷他命，即達既遂； 丙○○等三人幫忙純化階段工作，仍屬製造作為而共同進行，屬 知情而具有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯。所為之事實認定及 得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不 違背客觀存在之經驗法則或論理法則，法律適用於法亦無不合。 各上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認 事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶執陳詞，為單純之 事實爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。㈡、宣告刑之擇定 ，乃實體法賦予法院之自由裁量權，此項裁量權之行使，如係在 法定刑度之內，客觀上又無顯然濫權情形，即無違法可言，無許 當事人任指為違法、失當，憑為合法上訴第三審之理由。原判決 於其理由五之內，詳細說明審酌製造毒品，嚴重危害社會，乙○ ○負責部分，情節最重，乃量處較諸餘人為重之刑度，既仍在法 定刑之內，且無顯然濫權情形，乙○○上訴意旨任為指摘，並非 適法之第三審上訴理由。依上說明，應認本件此部分上訴均為不 合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 黃 正 興 法官 陳 東 誥 法官 林 錦 芳 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 五 月 三十一 日 Ｍ