最高法院民事判決 一○六年度台上字第一○七七號
上 訴 人 周 進 宗
周 大 剛王 秀 玲王 雅 惠王 素 鳳廖 萬 教劉 怡 均陳 麗 雪洪 玉 惠周 柄 橙（原名周鈵承）共 同
訴訟代理人 陸 正 義律師
上 訴 人 曾 盟 源
曾 文 東潘 錦 祥潘 姿 希（原名潘靜雯）潘 月 亭潘 世 彬陳 筱 婷劉 美 蘭詹 淑 貞詹 淑 琪詹 燕 清周 美 金周 炳 松王潘樹蘭蔡 松 林陳 偉 民王 文 雄王 威 凱潘 麗 娟徐 大 林陳 順 進共 同
訴訟代理人 周信宏律師
上 訴 人 潘 俊 榮
劉 清 榮潘 淑 玲共 同
訴訟代理人 鄭 文 龍律師
上 訴 人 潘 志 偉
邦 惟 歆邦 欣 華潘 藝 中（原名潘尚謀）詹 淑 芳王 金 柱
潘 建 庭
宋 燕 誠劉 麗 玉潘周美嬌共 同
訴訟代理人 陳 意 青律師
被 上訴 人 高雄市甲仙區公所
法定代理人 李 惠 寧
訴訟代理人 林 石 猛律師
蔡 琇 如律師茆 怡 文律師
被 上訴 人 高 雄 市政府
法定代理人 陳 菊
訴訟代理人 劉 嵐律師
周 元 培律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○五年八月十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度重上國字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱、潘麗娟之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其餘上訴人之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其餘上訴人上訴部分，由各該上訴人負擔。
理 由
查上訴人主張：高雄市甲仙區（民國九十九年十二月二十五日縣市合併前為高雄縣甲仙鄉，下稱甲仙區）於九十八年八月九日，因受莫拉克颱風高強度長延時降雨之影響，加上地質構造破碎，引發崩塌及洪水、堰塞湖及土石流等複合型災害，同日上午六時九分許，甲仙區小林里（即改制前之甲仙鄉小林村，下稱小林村）旁之獻肚山發生大規模山崩，小林村九至十八鄰共一百六十九戶全數遭土石和泥流掩埋，共三百八十一人死亡、十六人失蹤（下稱系爭事故）。行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）自同年月七日下午五時起即陸續就甲仙區等區之土石流潛勢溪流發布如原判決附表（下稱附表）三所示之黃色警戒及紅色警戒。
高雄市政府（即改制前之高雄縣政府）災害應變中心接獲中央資訊警示後，自同年月七日下午五時七分至九日清晨系爭事故發生前，即多次通報甲仙區災害應變中心及小林村村長如附表四所示，且於八日下午主動協助甲仙區公所聯繫通報各警戒區之村長應進行避難疏散及撤離，然甲仙區災害應變中心竟多次無人接聽電話，顯見未確實進駐輪值，致未能有效掌握防救災通報，影響救災功能。且其對水保局及高雄市發布之土石流紅色警戒通報，未依災害防救法第二十四條第一項規定，勸告或強制撤離民眾，確實執行撤離疏散等義務，致伊之親人遭土石掩埋罹難。甲仙區區長劉建芳更未於同年月十日上午十時直昇機救出小林村二名村民時迅速掌握訊息，積極展開救災，迄至當日下午一時十分，經民眾報案，始知小林村滅村，顯見甲仙區公所所屬公務員有怠於執行職務情事。又高雄市災害應變中心忽視交通部中央氣象局（下稱氣象局）發布之雨量警示，對於水保局發布土石流警戒，僅執行轉知，未積極指示並具體協助甲仙區公所執行強制撤離災區民眾之行為，且未盡督導、落實甲仙區公所對土石流防災規劃及演練工作之責，亦有怠於執行職務之違失。伊為如附表一所示被害人之父母、子女或配偶，因系爭事故分別受有扶養費之損失，且因親人罹難，精神上受有相當之痛苦等情。爰依國家賠償法第二條第二項後段、民法第一百九十二條第二項及第一百九十四條規定求為命被上訴人連帶給付各如附表一上訴聲明欄所示金額及自一○○年八月六日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
被上訴人則以：系爭事故乃因獻肚山山崩及因崩塌形成之堰塞湖潰決所導致，超大降雨非山崩災害發生之單一誘發因子，而山崩之發生欠缺事前可預測性，應非屬災害防救法第二十四條之規範範疇。雖水保局於九十八年八月七日二十三時發布紅色警戒，然依小林村實際狀況觀之，至少迄至同年月八日下午十九時止，並無土石流發生之跡象，淹水部分經疏導後亦已消退，當時並無伊行政裁量權已縮減至零，而負有積極強制撤離處置義務之情況，小林村村長做出不撤離之決定，難認有何違失。又水保局就小林村地區所設置規劃之避難處所即小林國民小學（下稱小林國小）與小林社區活動中心亦為山崩受災範圍，縱依避難計畫強制民眾撤離至該二處所避難，亦無法阻止系爭事故發生，系爭事故與伊未強制撤離民眾並無因果關係。而高雄市災害應變中心自九十八年八月六日起至九日相關輪值人員與各區公所災害應變中心、區長、課長等人密切聯繫，並依土石流警戒狀態指示進行避難勸導及疏散，主動協助各區公所聯絡各村里長視實際狀況進行疏散避難，已依據相關法令善盡職責而無過失，自不該當國家賠償法之要件等語，資為抗辯。
原審審理結果以：高雄縣、市於九十九年十二月二十五日因合併改制為高雄市，高雄縣甲仙鄉公所改制為高雄市甲仙區公所；氣象局九十八年八月六日至同月九日發布高雄地區總雨量預測之情形如附表二所示；同年月七日至十一日水保局發布高雄縣土石流警戒之情形如附表三所示；高雄市災害應變中心接獲中央資訊警示，通報甲仙區災害應變中心及小林村村長計二十六次處置情形如附表四所示；上訴人為附表一所列系爭事故被害人之父、母、配偶或子女之事實，為兩造所不爭執。依行政院公共工程委員會（下稱公工會）委由中國土木水利工程學會完成之「莫拉克颱風高雄縣甲仙鄉小林村及那瑪夏鄉、桃源鄉致災原因調查報告」（下稱公工會報告）及台灣高雄地方法院檢察署委託國內專家學者組成團隊完成之「高雄縣甲仙鄉小林村及新開部落滅村之致災原因調查報告」（下稱雄檢報告），加以分析可知，系爭事故係因獻肚山崩塌及因崩塌形成之堰塞湖潰決所造成，屬災害防救法第二條所稱之天然災害，有該法第二十四條之適用。而系爭事故主要是由於該地區地型利於蓄水，且具備順向坡、坡度傾角超過三十度、斷層、地層破碎等脆弱的地質環境特性，加上高降雨強度以及過長降雨延時所累積破紀錄的雨量所導致，高強度或高總量之降雨，尚非導致獻肚山崩塌（及因崩塌所形成之堰塞湖潰決）之單一且必然之誘發原因。公工會報告亦指出小林村後方山坡崩塌之前，旗山主流的洪水位並非導致小林村發生災害之主因，而觀九十九年十一月十八日修正公布前之土石流防災疏散避難作業規定（下稱疏散作業規定），水保局乃負責調查、建置土石流資料，並為土石流災害研判及發布土石流警戒，然就崩塌部分除規定由經濟部中央地質調查所（下稱地質所）辦理崩塌敏感調查建置相關資料庫外，未見有任何警示處理措施之規定，足見崩塌與土石流難以等同視之。且系爭事故主要係因小林村東側之獻肚山山體崩塌所肇致，該部分原非被上訴人所屬公務員依過往經驗及訓練救災、防災之觀測範圍。且地質所委託訴外人亞新工程顧問股份有限公司、中興工程顧問股份有限公司進行之高山聚落地區地質災害基本調查資料，在九十八年八月八日以前未曾提供予改制前之高雄縣政府，被上訴人及其所屬公務員自無從知悉該地質資訊，而得於系爭事故發生前即知悉獻肚山為高、中潛勢之岩體滑動、岩屑崩滑區，進而有獻肚山崩塌之預見可能。另相互對照雄檢報告及公工會報告，可知小林村地區於莫拉克颱風襲台前，未曾經歷將近與本次相當之總雨量或降雨強度，且歷年來（卡玫基颱風前）因颱風造成落石、山崩或土石流等災害之發生地點，均非鄰近小林村聚落，亦非於獻肚山發生，小林村本身地基亦無崩塌疑慮，則在系爭事故發生前，實無任何過往經驗足以參照，並推知獻肚山在莫拉克颱風帶來之雨量將可能造成廣達二百七十餘公頃之崩塌及堆積。國立成功大學地球科學系教授林慶偉、國立中興大學水土保持學系教授陳樹群、水保局土石流防災中心主任陳振宇等專家學者及權責機關（構），均認獻肚山崩塌（及嗣後因崩塌形成之堰塞湖潰決），無論於實際發生前或發生後，均無法預測。是依被上訴人所屬公務員當時所掌握之資訊及科技，並無獻肚山發生崩塌之預見可能性，並在單純僅有高、強度降雨預測，但事實上現地雨量不大，且未發生任何土石流災情時，亦無從認其等裁量權已收縮至零，而應預先依災害防救法第二十四條規定，發動勸告並強制撤離全村民眾行為之期待可能性。被上訴人所屬公務員就此未為勸告或撤離行為，尚難認有違反法定義務之不作為疏失。惟中央災害應變中心於九十八年八月八日十二時二十分許傳真參字第○二一號通報，指示高雄市政府對於高危險潛勢地區執行疏散撤離作為，並將處置情形傳送中心，該府於同日十二時五十分收受上開傳真通報，而小林村南北二側之高縣DF006、DF007溪流既經發布為土石流紅色警戒，應認該區即屬上開通報所指之高危險潛勢地區，該府及其所屬公務員即應服從該命令，而無再行裁量之空間。而高雄市政府於同日十三時將上開指示轉知甲仙區公所後，未見甲仙區公所有何作為，顯見甲仙區公所未確實設置災害應變中心，致反應不及；高雄市政府輪值人員陳俊安嗣於同日十五時十二分越過甲仙區公所直接與小林村村長聯繫，告知利用白天視線良好，儘速撤離後，小林村村長回覆無須撤離，會持續注意雨勢等語（見附表四所載），明示拒絕服從該撤離命令，已違反公務員應服從其監督長官命令之法定義務。而高雄市政府於遲未接獲甲仙區公所通報執行情況，並於同日十五時十二分許確知小林村村長違反命令時，未依土石流災害通報及應變規定第肆點第三、㈠、４款前段規定，主動派員協助，進行相關即時強制之作為，亦難謂無違反作為義務之疏失。況中央災害應變中心於同日二十三時十五分再以參字第○二七號傳真通報下達更明確之指令，並經高雄市政府於同日二十三時三十二分收受通報，被上訴人及其所屬公務員最慢於該時亦已有服從命令之作為義務。而小林村村長當時並未依令進行撤離作為。然被上訴人當時應執行強制撤離之對象僅係依規定造具表冊列管之土石流潛勢溪流影響範圍保全住戶即附表一編號八、九、十、三七、四三所示上訴人之被繼承人住戶，其餘則非土石流保全對象之被害人，被上訴人當時既無獻肚山崩塌之預見可能，且撤離行動涉及資源分配問題，事實上亦不可能對並非土石流潛勢溪流影響範圍之其他村民進行全部撤離，上級長官亦無全村撤離之指示（僅指示撤離土石流預警區之保全對象），被上訴人所屬公務員未對之進行強制撤離之作為，尚難認有違反作為義務之疏失。再小林村選定避難處所之小林國小雖曾於卡玫基颱風時遭水流入侵，然依證人李錦容之證言及疏散作業規定第三點第㈡、1.、⑴款2.之規定與陳樹群教授所稱，難認當時選址有何不當。則被上訴人縱欲執行強制撤離行為，其執行強制撤離之土石流保全對象應會送至小林國小及小林社區活動中心安置，而該二處所亦同遭崩塌砂石掩埋，仍難避免因獻肚山瞬間大範圍崩塌遭淹沒死亡之結果，被上訴人辯稱其縱有疏失與上訴人親人之死亡損害間，無相當因果關係等語，即堪採信。至於監察院糾正甲仙區公所、高雄市災害應變中心之違失、公懲會認定甲仙區區長劉建芳行政違失，均係著眼於行政機關為行政行為是否具備主動性、積極性，而毫無再予檢討之餘地，尚非等同於上訴人請求國家賠償之要件已充足。從而上訴人依上開規定為如上請求，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及證據，無須再予論駁之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分【即關於上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱、潘麗娟（下稱王秀玲等五人）部分】：
按原告就其主張請求之原因事實，如所提出之證據，已足使法院形成確信而產生心證，被告為證明相異事實之存在，必須提出具有相當證明力之證據，以證明該相異事實確實存在，始可避免遭受不利益之判決，尚不能僅以單純臆測為根據，而就訟爭事實為推定之判斷（本院十八年上字第二○九號判例參照）。又公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項後段定有明文。倘人民主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害已為適當之證明，且依經驗法則及社會一般通念，足認國家機關之違反作為義務與人民之損害間具有相當之因果關係，而國家機關抗辯其縱未怠於執行職務，人民仍不免發生損害者，依舉證責任分配之原則，自應由國家機關證明，方可免責。而所謂證明，乃指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，始足當之。查附表一編號八、九、十、三七、四三所示上訴人之被繼承人住戶，係被上訴人依規定造具表冊列管之土石流潛勢溪流影響範圍保全住戶；高雄市政府於八月八日十二時五十分收受中央災害應變中心傳真參字第○二一號通報，就小林村南北二側之高縣DF006、DF007溪流之高危險潛勢地區發布土石流紅色警戒，指示應就上述住戶執行疏散撤離作為，高雄市政府及其所屬公務員即應服從該命令，而無再行裁量之空間。而高雄市政府於同日十三時將上開指示轉知甲仙區公所後，甲仙區公所無何作為；高雄市政府輪值人員陳俊安嗣於同日十五時十二分越過甲仙區公所直接聯繫小林村村長，告以利用白天視線良好，儘速撤離後，為小林村村長明示拒絕服從該撤離命令，已違反公務員應服從其監督長官命令之法定義務。高雄市政府復未依土石流災害通報及應變規定第肆點第三、㈠、４款前段規定，主動派員協助，進行相關即時強制之作為，亦有違反作為義務之疏失，乃原審所確定之事實。似認依社會一般觀念及經驗法則觀察，被上訴人上述怠於執行職務與上訴人之被繼承人死亡間，有相當因果關係。果爾，就被上訴人主張其縱就土石流保全對象執行強制撤離，上訴人之被繼承人仍不免發生死亡之結果之免責事實，依上說明，即應由被上訴人負舉證責任。而上訴人一再爭執小林國小及小林社區活動中心於九十七年七月卡玫基颱風時遭水淹沒，選址不當；並經證人蔡松林、徐銘聰、趙璿皓證述在卷（原審卷
㈣三一頁背面、一審一○一年度重國字三號卷㈢二一頁、卷㈣一一九頁），則被上訴人在卡玫基颱風後，何以仍選定該二場所為避難處所？苟被上訴人當日有執行強制撤離行動時，是否絕不可能機動性撤離至其他處所而避免系爭事故發生？原審未遑令被上訴人提出足使法院得堅強心證之證據，以確信其主張為真實，徒以被上訴人縱欲強制撤離土石流保全對象，考量道路中斷及路途上土石流之風險，勢必進行就地避難安置，應會送至小林國小及小林社區活動中心安置，自仍難避免因獻肚山瞬間大範圍崩塌遭淹沒死亡之結果等推測之詞，逕為不利此部分上訴人之論斷，尚嫌速斷。此部分事實既未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。
王秀玲等五人上訴論旨，執以指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即其餘上訴人上訴部分）：
原審綜據調查所得之證據資料，本於取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，合法認定被上訴人未執行強制撤離其餘上訴人之被繼承人，並無違反法定義務之不作為疏失，因以上揭理由就此部分而為其餘上訴人不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件王秀玲等五人之上訴為有理由，其餘上訴人之上
訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○六年六月七日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 鄭 純 惠
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國一○六年六月十六日
最高法院106年度台上字第1077號 請求國家賠償
最高法院民事判決 一○六年度台上字第一○七七號 上 訴 人 周 進 宗 周 大 剛 王 秀 玲 王 雅 惠 王 素 鳳 廖 萬 教 劉 怡 均 陳 麗 雪 洪 玉 惠 周 柄 橙（原名周鈵承） 共 同 訴訟代理人 陸 正 義律師 上 訴 人 曾 盟 源 曾 文 東 潘 錦 祥 潘 姿 希（原名潘靜雯） 潘 月 亭 潘 世 彬 陳 筱 婷 劉 美 蘭 詹 淑 貞 詹 淑 琪 詹 燕 清 周 美 金 周 炳 松 王潘樹蘭 蔡 松 林 陳 偉 民 王 文 雄 王 威 凱 潘 麗 娟 徐 大 林 陳 順 進 共 同 訴訟代理人 周信宏律師 上 訴 人 潘 俊 榮 劉 清 榮 潘 淑 玲 共 同 訴訟代理人 鄭 文 龍律師 上 訴 人 潘 志 偉 邦 惟 歆 邦 欣 華 潘 藝 中（原名潘尚謀） 詹 淑 芳 王 金 柱 潘 建 庭 宋 燕 誠 劉 麗 玉 潘周美嬌 共 同 訴訟代理人 陳 意 青律師 被 上訴 人 高雄市甲仙區公所 法定代理人 李 惠 寧 訴訟代理人 林 石 猛律師 蔡 琇 如律師 茆 怡 文律師 被 上訴 人 高 雄 市政府 法定代理人 陳 菊 訴訟代理人 劉 嵐律師 周 元 培律師 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○五年 八月十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度重上國 字第二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱、潘麗 娟之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 其餘上訴人之上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其餘上訴人上訴部分，由各該上訴人負 擔。 理 由 查上訴人主張：高雄市甲仙區（民國九十九年十二月二十五日縣 市合併前為高雄縣甲仙鄉，下稱甲仙區）於九十八年八月九日， 因受莫拉克颱風高強度長延時降雨之影響，加上地質構造破碎， 引發崩塌及洪水、堰塞湖及土石流等複合型災害，同日上午六時 九分許，甲仙區小林里（即改制前之甲仙鄉小林村，下稱小林村 ）旁之獻肚山發生大規模山崩，小林村九至十八鄰共一百六十九 戶全數遭土石和泥流掩埋，共三百八十一人死亡、十六人失蹤（ 下稱系爭事故）。行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局） 自同年月七日下午五時起即陸續就甲仙區等區之土石流潛勢溪流 發布如原判決附表（下稱附表）三所示之黃色警戒及紅色警戒。 高雄市政府（即改制前之高雄縣政府）災害應變中心接獲中央資 訊警示後，自同年月七日下午五時七分至九日清晨系爭事故發生 前，即多次通報甲仙區災害應變中心及小林村村長如附表四所示 ，且於八日下午主動協助甲仙區公所聯繫通報各警戒區之村長應 進行避難疏散及撤離，然甲仙區災害應變中心竟多次無人接聽電 話，顯見未確實進駐輪值，致未能有效掌握防救災通報，影響救 災功能。且其對水保局及高雄市發布之土石流紅色警戒通報，未 依災害防救法第二十四條第一項規定，勸告或強制撤離民眾，確 實執行撤離疏散等義務，致伊之親人遭土石掩埋罹難。甲仙區區 長劉建芳更未於同年月十日上午十時直昇機救出小林村二名村民 時迅速掌握訊息，積極展開救災，迄至當日下午一時十分，經民 眾報案，始知小林村滅村，顯見甲仙區公所所屬公務員有怠於執 行職務情事。又高雄市災害應變中心忽視交通部中央氣象局（下 稱氣象局）發布之雨量警示，對於水保局發布土石流警戒，僅執 行轉知，未積極指示並具體協助甲仙區公所執行強制撤離災區民 眾之行為，且未盡督導、落實甲仙區公所對土石流防災規劃及演 練工作之責，亦有怠於執行職務之違失。伊為如附表一所示被害 人之父母、子女或配偶，因系爭事故分別受有扶養費之損失，且 因親人罹難，精神上受有相當之痛苦等情。爰依國家賠償法第二 條第二項後段、民法第一百九十二條第二項及第一百九十四條規 定求為命被上訴人連帶給付各如附表一上訴聲明欄所示金額及自 一○○年八月六日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不 予論述）。 被上訴人則以：系爭事故乃因獻肚山山崩及因崩塌形成之堰塞湖 潰決所導致，超大降雨非山崩災害發生之單一誘發因子，而山崩 之發生欠缺事前可預測性，應非屬災害防救法第二十四條之規範 範疇。雖水保局於九十八年八月七日二十三時發布紅色警戒，然 依小林村實際狀況觀之，至少迄至同年月八日下午十九時止，並 無土石流發生之跡象，淹水部分經疏導後亦已消退，當時並無伊 行政裁量權已縮減至零，而負有積極強制撤離處置義務之情況， 小林村村長做出不撤離之決定，難認有何違失。又水保局就小林 村地區所設置規劃之避難處所即小林國民小學（下稱小林國小） 與小林社區活動中心亦為山崩受災範圍，縱依避難計畫強制民眾 撤離至該二處所避難，亦無法阻止系爭事故發生，系爭事故與伊 未強制撤離民眾並無因果關係。而高雄市災害應變中心自九十八 年八月六日起至九日相關輪值人員與各區公所災害應變中心、區 長、課長等人密切聯繫，並依土石流警戒狀態指示進行避難勸導 及疏散，主動協助各區公所聯絡各村里長視實際狀況進行疏散避 難，已依據相關法令善盡職責而無過失，自不該當國家賠償法之 要件等語，資為抗辯。 原審審理結果以：高雄縣、市於九十九年十二月二十五日因合併 改制為高雄市，高雄縣甲仙鄉公所改制為高雄市甲仙區公所；氣 象局九十八年八月六日至同月九日發布高雄地區總雨量預測之情 形如附表二所示；同年月七日至十一日水保局發布高雄縣土石流 警戒之情形如附表三所示；高雄市災害應變中心接獲中央資訊警 示，通報甲仙區災害應變中心及小林村村長計二十六次處置情形 如附表四所示；上訴人為附表一所列系爭事故被害人之父、母、 配偶或子女之事實，為兩造所不爭執。依行政院公共工程委員會 （下稱公工會）委由中國土木水利工程學會完成之「莫拉克颱風 高雄縣甲仙鄉小林村及那瑪夏鄉、桃源鄉致災原因調查報告」（ 下稱公工會報告）及台灣高雄地方法院檢察署委託國內專家學者 組成團隊完成之「高雄縣甲仙鄉小林村及新開部落滅村之致災原 因調查報告」（下稱雄檢報告），加以分析可知，系爭事故係因 獻肚山崩塌及因崩塌形成之堰塞湖潰決所造成，屬災害防救法第 二條所稱之天然災害，有該法第二十四條之適用。而系爭事故主 要是由於該地區地型利於蓄水，且具備順向坡、坡度傾角超過三 十度、斷層、地層破碎等脆弱的地質環境特性，加上高降雨強度 以及過長降雨延時所累積破紀錄的雨量所導致，高強度或高總量 之降雨，尚非導致獻肚山崩塌（及因崩塌所形成之堰塞湖潰決） 之單一且必然之誘發原因。公工會報告亦指出小林村後方山坡崩 塌之前，旗山主流的洪水位並非導致小林村發生災害之主因，而 觀九十九年十一月十八日修正公布前之土石流防災疏散避難作業 規定（下稱疏散作業規定），水保局乃負責調查、建置土石流資 料，並為土石流災害研判及發布土石流警戒，然就崩塌部分除規 定由經濟部中央地質調查所（下稱地質所）辦理崩塌敏感調查建 置相關資料庫外，未見有任何警示處理措施之規定，足見崩塌與 土石流難以等同視之。且系爭事故主要係因小林村東側之獻肚山 山體崩塌所肇致，該部分原非被上訴人所屬公務員依過往經驗及 訓練救災、防災之觀測範圍。且地質所委託訴外人亞新工程顧問 股份有限公司、中興工程顧問股份有限公司進行之高山聚落地區 地質災害基本調查資料，在九十八年八月八日以前未曾提供予改 制前之高雄縣政府，被上訴人及其所屬公務員自無從知悉該地質 資訊，而得於系爭事故發生前即知悉獻肚山為高、中潛勢之岩體 滑動、岩屑崩滑區，進而有獻肚山崩塌之預見可能。另相互對照 雄檢報告及公工會報告，可知小林村地區於莫拉克颱風襲台前， 未曾經歷將近與本次相當之總雨量或降雨強度，且歷年來（卡玫 基颱風前）因颱風造成落石、山崩或土石流等災害之發生地點， 均非鄰近小林村聚落，亦非於獻肚山發生，小林村本身地基亦無 崩塌疑慮，則在系爭事故發生前，實無任何過往經驗足以參照， 並推知獻肚山在莫拉克颱風帶來之雨量將可能造成廣達二百七十 餘公頃之崩塌及堆積。國立成功大學地球科學系教授林慶偉、國 立中興大學水土保持學系教授陳樹群、水保局土石流防災中心主 任陳振宇等專家學者及權責機關（構），均認獻肚山崩塌（及嗣 後因崩塌形成之堰塞湖潰決），無論於實際發生前或發生後，均 無法預測。是依被上訴人所屬公務員當時所掌握之資訊及科技， 並無獻肚山發生崩塌之預見可能性，並在單純僅有高、強度降雨 預測，但事實上現地雨量不大，且未發生任何土石流災情時，亦 無從認其等裁量權已收縮至零，而應預先依災害防救法第二十四 條規定，發動勸告並強制撤離全村民眾行為之期待可能性。被上 訴人所屬公務員就此未為勸告或撤離行為，尚難認有違反法定義 務之不作為疏失。惟中央災害應變中心於九十八年八月八日十二 時二十分許傳真參字第○二一號通報，指示高雄市政府對於高危 險潛勢地區執行疏散撤離作為，並將處置情形傳送中心，該府於 同日十二時五十分收受上開傳真通報，而小林村南北二側之高縣 DF006、DF007溪流既經發布為土石流紅色警戒，應認該區即屬上 開通報所指之高危險潛勢地區，該府及其所屬公務員即應服從該 命令，而無再行裁量之空間。而高雄市政府於同日十三時將上開 指示轉知甲仙區公所後，未見甲仙區公所有何作為，顯見甲仙區 公所未確實設置災害應變中心，致反應不及；高雄市政府輪值人 員陳俊安嗣於同日十五時十二分越過甲仙區公所直接與小林村村 長聯繫，告知利用白天視線良好，儘速撤離後，小林村村長回覆 無須撤離，會持續注意雨勢等語（見附表四所載），明示拒絕服 從該撤離命令，已違反公務員應服從其監督長官命令之法定義務 。而高雄市政府於遲未接獲甲仙區公所通報執行情況，並於同日 十五時十二分許確知小林村村長違反命令時，未依土石流災害通 報及應變規定第肆點第三、㈠、４款前段規定，主動派員協助， 進行相關即時強制之作為，亦難謂無違反作為義務之疏失。況中 央災害應變中心於同日二十三時十五分再以參字第○二七號傳真 通報下達更明確之指令，並經高雄市政府於同日二十三時三十二 分收受通報，被上訴人及其所屬公務員最慢於該時亦已有服從命 令之作為義務。而小林村村長當時並未依令進行撤離作為。然被 上訴人當時應執行強制撤離之對象僅係依規定造具表冊列管之土 石流潛勢溪流影響範圍保全住戶即附表一編號八、九、十、三七 、四三所示上訴人之被繼承人住戶，其餘則非土石流保全對象之 被害人，被上訴人當時既無獻肚山崩塌之預見可能，且撤離行動 涉及資源分配問題，事實上亦不可能對並非土石流潛勢溪流影響 範圍之其他村民進行全部撤離，上級長官亦無全村撤離之指示（ 僅指示撤離土石流預警區之保全對象），被上訴人所屬公務員未 對之進行強制撤離之作為，尚難認有違反作為義務之疏失。再小 林村選定避難處所之小林國小雖曾於卡玫基颱風時遭水流入侵， 然依證人李錦容之證言及疏散作業規定第三點第㈡、1.、⑴款2. 之規定與陳樹群教授所稱，難認當時選址有何不當。則被上訴人 縱欲執行強制撤離行為，其執行強制撤離之土石流保全對象應會 送至小林國小及小林社區活動中心安置，而該二處所亦同遭崩塌 砂石掩埋，仍難避免因獻肚山瞬間大範圍崩塌遭淹沒死亡之結果 ，被上訴人辯稱其縱有疏失與上訴人親人之死亡損害間，無相當 因果關係等語，即堪採信。至於監察院糾正甲仙區公所、高雄市 災害應變中心之違失、公懲會認定甲仙區區長劉建芳行政違失， 均係著眼於行政機關為行政行為是否具備主動性、積極性，而毫 無再予檢討之餘地，尚非等同於上訴人請求國家賠償之要件已充 足。從而上訴人依上開規定為如上請求，不應准許，為其心證之 所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及證據，無須再予論駁之理 由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 關於廢棄發回部分【即關於上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王 金柱、潘麗娟（下稱王秀玲等五人）部分】： 按原告就其主張請求之原因事實，如所提出之證據，已足使法院 形成確信而產生心證，被告為證明相異事實之存在，必須提出具 有相當證明力之證據，以證明該相異事實確實存在，始可避免遭 受不利益之判決，尚不能僅以單純臆測為根據，而就訟爭事實為 推定之判斷（本院十八年上字第二○九號判例參照）。又公務員 怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠 償責任，國家賠償法第二條第二項後段定有明文。倘人民主張國 家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害已為適 當之證明，且依經驗法則及社會一般通念，足認國家機關之違反 作為義務與人民之損害間具有相當之因果關係，而國家機關抗辯 其縱未怠於執行職務，人民仍不免發生損害者，依舉證責任分配 之原則，自應由國家機關證明，方可免責。而所謂證明，乃指當 事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主 張為真實者，始足當之。查附表一編號八、九、十、三七、四三 所示上訴人之被繼承人住戶，係被上訴人依規定造具表冊列管之 土石流潛勢溪流影響範圍保全住戶；高雄市政府於八月八日十二 時五十分收受中央災害應變中心傳真參字第○二一號通報，就小 林村南北二側之高縣DF006、DF007溪流之高危險潛勢地區發布土 石流紅色警戒，指示應就上述住戶執行疏散撤離作為，高雄市政 府及其所屬公務員即應服從該命令，而無再行裁量之空間。而高 雄市政府於同日十三時將上開指示轉知甲仙區公所後，甲仙區公 所無何作為；高雄市政府輪值人員陳俊安嗣於同日十五時十二分 越過甲仙區公所直接聯繫小林村村長，告以利用白天視線良好， 儘速撤離後，為小林村村長明示拒絕服從該撤離命令，已違反公 務員應服從其監督長官命令之法定義務。高雄市政府復未依土石 流災害通報及應變規定第肆點第三、㈠、４款前段規定，主動派 員協助，進行相關即時強制之作為，亦有違反作為義務之疏失， 乃原審所確定之事實。似認依社會一般觀念及經驗法則觀察，被 上訴人上述怠於執行職務與上訴人之被繼承人死亡間，有相當因 果關係。果爾，就被上訴人主張其縱就土石流保全對象執行強制 撤離，上訴人之被繼承人仍不免發生死亡之結果之免責事實，依 上說明，即應由被上訴人負舉證責任。而上訴人一再爭執小林國 小及小林社區活動中心於九十七年七月卡玫基颱風時遭水淹沒， 選址不當；並經證人蔡松林、徐銘聰、趙璿皓證述在卷（原審卷 ㈣三一頁背面、一審一○一年度重國字三號卷㈢二一頁、卷㈣一 一九頁），則被上訴人在卡玫基颱風後，何以仍選定該二場所為 避難處所？苟被上訴人當日有執行強制撤離行動時，是否絕不可 能機動性撤離至其他處所而避免系爭事故發生？原審未遑令被上 訴人提出足使法院得堅強心證之證據，以確信其主張為真實，徒 以被上訴人縱欲強制撤離土石流保全對象，考量道路中斷及路途 上土石流之風險，勢必進行就地避難安置，應會送至小林國小及 小林社區活動中心安置，自仍難避免因獻肚山瞬間大範圍崩塌遭 淹沒死亡之結果等推測之詞，逕為不利此部分上訴人之論斷，尚 嫌速斷。此部分事實既未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。 王秀玲等五人上訴論旨，執以指摘原判決關於此部分為不當，求 予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即其餘上訴人上訴部分）： 原審綜據調查所得之證據資料，本於取捨證據、認定事實及解釋 意思表示之職權行使，合法認定被上訴人未執行強制撤離其餘上 訴人之被繼承人，並無違反法定義務之不作為疏失，因以上揭理 由就此部分而為其餘上訴人不利之判決，經核於法並無違背。上 訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉 之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件王秀玲等五人之上訴為有理由，其餘上訴人之上 訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十 八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 鄭 純 惠 法官 蕭 艿 菁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 六 月 十六 日