最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議決議會議日期102/09/03
討論事項：
壹、一○一年刑議字第三號提案
（臺灣高等法院暨所屬法院一○○年法律座談會刑事類提案第二十四號）院長提議：
被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為之陳述，證據能力如何，有甲、乙、丙、丁四說：
甲說：依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。
乙說：非以證人身分傳喚即無刑事訴訟法第一百五十八條之三之適用，應適用同法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，有證據能力刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到場作證，或雖非以證人身分傳喚到場，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到場為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
丙說：分別情形而為適用。在共同被告或共犯於偵查中向檢察官未經具結所為之陳述，採乙說，適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上有證據能力。同一情形，在被害人、告訴人等，則採甲說，適用同法第一百五十八條之三規定，無證據能力共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第五八二號解釋在案，本法第一百五十八條之三所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，檢察官以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式分案，或案情尚待釐清，不能要求檢察官以證人身分，命具結而為訊問，祇能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在偵查中未經具結之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，自有採為認定依據之必要，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中之陳述，依第一百五十九條之二規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，此偵查中之陳述，更應賦與證據能力，故本院多數判決均認此時，應有證據能力，採乙說。
至對於告訴人、被害人等在偵查中之傳訊，雖他國立法例及多數學說本任意偵查之觀念，認偵查中不必具結，應無本法第一百五十八條之三規定之適用（註），惟我國法規定證人應具結，不分偵查或審判中，刑法第一百六十八條更明定，偵查中具結偽證之處罰，自應適用第一百五十八條之三之排除法則，此部分採甲說，本院多數判決亦同。
丁說：被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力，未經具結之陳述，原則上無證據能力。惟實務上，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有利於事實認定之需要，該先前在偵查中未經具結之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而被告以外之人於檢察官偵查中未經具結之陳述，其「可信性」依通常情形，遠高於在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。被告以外之人於檢察事務官或警詢時所為之陳述（均無須具結），於具有「可信性」、「必要性」時，既得為證據，依「舉輕以明重」原則，前揭於偵查中未經具結之陳述，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，得例外認為有證據能力，方符立法本旨。
決議：
採丁說，文字修正如下：
參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充。
貳、一○二年刑議字第四號提案（第四子題）（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）院長提議：
依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（四）：
問題（四）：犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之費用（如管銷費用等）？亦即共同正犯之犯罪所得是否以事後損益計算之利得為限？甲說：原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。
理由：
（一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。
（二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。
（三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。
（四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。
乙說：計算共同被告之犯罪所得時，應以犯罪行為人最終獲得之純利益，採「純利益說」，比照證券交易法第一百七十一條第一、二項。
理由：
（一）避免不當高估犯罪所得：僅單方面列計入款部分，而不計回饋發還部分，將不當高估犯罪所得，且與事實不符，況且若回饋發還之金額也要列算入犯罪所得，但共同被告也因同一犯罪有所支出（即發放回饋獎金），卻未能從所得扣除，恐亦與社會上認定所得多寡之作法不符。
（二）洗錢防制法與證券交易法之立法目的、關於沒收之規定方式不同：證券交易法第一百七十一條第二項關於違反同條第一項犯罪所得之計算，依九十三年證券交易法修正之立法理由及目前最高法院實務見解均採取「差額說」（純利益說）；又關於銀行法第一百二十五條第一項違反同法第二十九條第一項之犯罪所得計算，應比照證券交易法第一百七十一條第一、二項採取「純利益說」。按目前最高法院對於違反洗錢防制法之犯罪所得計算明示不採取「純利益說」，若依循最高法院判決之見解及解釋方式，銀行法第一百二十五條第一項應得比照證券交易法第一百七十一條第一、二項採「純利益說」。
（三）經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無犯罪所得：行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。
決議：
採甲說。
參、一○二年刑議字第四號提案（第一子題）（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）院長提議：
依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（一）：
問題（一）：共同正犯被吸收之資金是否列入其犯罪所得？甲說：
共同正犯所投資之資金扣除後為犯罪所得。
（一）文義解釋：銀行法第二十九條之一規定，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，行為客體只限於「多數人或不特定之人」，未涵蓋吸收資金者本人之金額，故應從犯罪所得中扣除。
（二）罪刑輕重失衡：共同正犯亦為受害人，具有加害者和受害者雙重身分，若該投資金額計入犯罪所得中，其投資金額不僅無法回收，亦有加重其刑責之可能性，故其金額不計入較合情理，亦符合人民法感情。
乙說：共同正犯所投資之資金無須扣除。
共同正犯之投資金額為成本之一部：共同正犯之投資金額不失為成本費用，若連被告都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服多數人或不特定之人購買呢？共同正犯之投資行為具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除。如販毒者所購入毒品，其成本亦未從犯罪所得中扣除，共同正犯雖亦為受害人，法官仍就法定刑度內具有裁量空間。
決議：採乙說（即總額說）
理由：
我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。
102年度刑決字第13號 最高法院102年度第13次刑事庭會議決議
最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議決議 會議日期 102/09/03 討論事項： 壹、一○一年刑議字第三號提案 （臺灣高等法院暨所屬法院一○○年法律座談會刑事類提案第二 十四號） 院長提議： 被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結 所為之陳述，證據能力如何，有甲、乙、丙、丁四說： 甲說：依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明 文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯 、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性 質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具 結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧 理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證 據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從 而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法 具結，始有證據能力。 乙說：非以證人身分傳喚即無刑事訴訟法第一百五十八條之三之 適用，應適用同法第一百五十九條之一第二項規定，除顯 有不可信之情況者外，有證據能力 刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被 告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共 同被告）到場作證，或雖非以證人身分傳喚到場，而於訊 問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述 之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官 或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或 共犯、共同被告身分傳喚到場為訊問時（例如刑事訴訟法 第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條 之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二 項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即 與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 丙說：分別情形而為適用。在共同被告或共犯於偵查中向檢察官 未經具結所為之陳述，採乙說，適用刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項規定，原則上有證據能力。同一情形， 在被害人、告訴人等，則採甲說，適用同法第一百五十八 條之三規定，無證據能力 共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人， 本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不 得作為證據，固為司法院釋字第五八二號解釋在案，本法 第一百五十八條之三所明定。惟被告與證人在訴訟法上受 保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪 等權利之保障，在共犯案件，檢察官以被告身分傳喚調查 ，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連， 於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他 被告或未正式分案，或案情尚待釐清，不能要求檢察官以 證人身分，命具結而為訊問，祇能踐行訊問（共同）被告 程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述 ，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定 ，此先前之共同被告在偵查中未經具結之陳述，往往攸關 證明犯罪存否之關鍵，自有採為認定依據之必要，且與被 告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中 之陳述，依第一百五十九條之二規定，尚能取得證據能力 相較，舉輕以明重，此偵查中之陳述，更應賦與證據能力 ，故本院多數判決均認此時，應有證據能力，採乙說。 至對於告訴人、被害人等在偵查中之傳訊，雖他國立法例 及多數學說本任意偵查之觀念，認偵查中不必具結，應無 本法第一百五十八條之三規定之適用（註），惟我國法規 定證人應具結，不分偵查或審判中，刑法第一百六十八條 更明定，偵查中具結偽證之處罰，自應適用第一百五十八 條之三之排除法則，此部分採甲說，本院多數判決亦同。 丁說：被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，依刑事訴 訟法第一百五十八條之三規定，均應依法命其具結，其證 言始具有證據能力，未經具結之陳述，原則上無證據能力 。惟實務上，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有利 於事實認定之需要，該先前在偵查中未經具結之陳述，往 往攸關證明犯罪存否之關鍵，如一概否定其證據能力，亦 非所宜。而被告以外之人於檢察官偵查中未經具結之陳述 ，其「可信性」依通常情形，遠高於在檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述。被告以外之人於檢 察事務官或警詢時所為之陳述（均無須具結），於具有「 可信性」、「必要性」時，既得為證據，依「舉輕以明重 」原則，前揭於偵查中未經具結之陳述，本於刑事訴訟法 第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理， 得例外認為有證據能力，方符立法本旨。 決議： 採丁說，文字修正如下： 參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立 法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外 之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項， 如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為 被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權， 係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中 ，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信 用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下 簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或 雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能 與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據， 有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富 越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪 存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該 陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是 乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法 具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以 擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等 所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條 之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百 五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要 」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取 代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」， 難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經 檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具 結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此 於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分， 為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外 之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若 謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警 詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結 所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時 ，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二 、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌 補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三 年台上字第六五七八號判例，應予補充。 貳、一○二年刑議字第四號提案（第四子題） （臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十 四號） 院長提議： 依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金， 其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所 得之計算有如下之問題（四）： 問題（四）：犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之費用（如管銷 費用等）？亦即共同正犯之犯罪所得是否以事後損 益計算之利得為限？ 甲說：原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯 罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問 題，無扣除之必要。 理由： （一）非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪 所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因 犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算 標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票 、債券）之市值…等」（銀行法第一百二十五條修正說明 二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利 之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且 觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法 吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公 司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。 （二）可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以 刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會 安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責 性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利 。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億 元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重 大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關， 本無扣除成本之必要。 （三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元 ，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花 用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而 獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。 （四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為 即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應 扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法 理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事 後損益計算。 乙說：計算共同被告之犯罪所得時，應以犯罪行為人最終獲得之 純利益，採「純利益說」，比照證券交易法第一百七十一 條第一、二項。 理由： （一）避免不當高估犯罪所得：僅單方面列計入款部分，而不計 回饋發還部分，將不當高估犯罪所得，且與事實不符，況 且若回饋發還之金額也要列算入犯罪所得，但共同被告也 因同一犯罪有所支出（即發放回饋獎金），卻未能從所得 扣除，恐亦與社會上認定所得多寡之作法不符。 （二）洗錢防制法與證券交易法之立法目的、關於沒收之規定方 式不同：證券交易法第一百七十一條第二項關於違反同條 第一項犯罪所得之計算，依九十三年證券交易法修正之立 法理由及目前最高法院實務見解均採取「差額說」（純利 益說）；又關於銀行法第一百二十五條第一項違反同法第 二十九條第一項之犯罪所得計算，應比照證券交易法第一 百七十一條第一、二項採取「純利益說」。按目前最高法 院對於違反洗錢防制法之犯罪所得計算明示不採取「純利 益說」，若依循最高法院判決之見解及解釋方式，銀行法 第一百二十五條第一項應得比照證券交易法第一百七十一 條第一、二項採「純利益說」。 （三）經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還 本金或給付高於本金予他人，應無犯罪所得：行為人於實 行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契 約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後 段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信 託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他 人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定 或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪 所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯 兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名 目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪 所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段 適用之可能。 決議： 採甲說。 參、一○二年刑議字第四號提案（第一子題） （臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十 四號） 院長提議： 依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金， 其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所 得之計算有如下之問題（一）： 問題（一）：共同正犯被吸收之資金是否列入其犯罪所得？ 甲說： 共同正犯所投資之資金扣除後為犯罪所得。 （一）文義解釋：銀行法第二十九條之一規定，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，行為客體只限於「多數人或 不特定之人」，未涵蓋吸收資金者本人之金額，故應從犯 罪所得中扣除。 （二）罪刑輕重失衡：共同正犯亦為受害人，具有加害者和受害 者雙重身分，若該投資金額計入犯罪所得中，其投資金額 不僅無法回收，亦有加重其刑責之可能性，故其金額不計 入較合情理，亦符合人民法感情。 乙說：共同正犯所投資之資金無須扣除。 共同正犯之投資金額為成本之一部：共同正犯之投資金額 不失為成本費用，若連被告都不肯投入資金或購買其投資 產品，如何說服多數人或不特定之人購買呢？共同正犯之 投資行為具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人 卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣 除。如販毒者所購入毒品，其成本亦未從犯罪所得中扣除 ，共同正犯雖亦為受害人，法官仍就法定刑度內具有裁量 空間。 決議：採乙說（即總額說） 理由： 我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市 場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩 負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊 公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊 之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為 落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補 市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市 場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營 銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱 可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題 ，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與 犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而 ，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即 存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權 利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金 ，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正 犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收 以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經 營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯 共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正 犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如 本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係 其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第 一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收 之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。