最高法院一○二年度第八次刑事庭會議決議會議日期102/06/11
討論事項：
一○二年刑議字第五號提案刑九庭提議：
被告甲於原審有選任辯護人乙，原審判決書正本僅送達於甲及檢察官，檢察官未提起上訴，甲上訴逾期後，原審將案件移送檢察官執行時，甲始提起上訴，並主張判決書未送達於乙，原審乃補送判決書於乙，乙即於收受判決書十日內依刑事訴訟法第三百四十六條規定以甲名義，為甲利益提起上訴，其上訴是否合法？甲說：上訴合法。
一、民國二十四年一月一日刑事訴訟法第二○六條第一項僅規定：「裁判應製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人或其他受裁判之人」。因此本院三十年上字第二七○二號判例認為：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。惟查舊刑事訴訟法第二○六條第一項已於五十六年一月二十八日在新刑事訴訟法第二百二十七條第一項修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，該條規定裁判書應送達於辯護人，係屬強制規定。而同法第三百四十六條既規定：「原審之辯護人，得為被告之利益而上訴」。則被告之上訴期間，自應就被告及辯護人分別收受判決之日，計算其上訴期間。原判例意旨所謂：「法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如為被告之利益提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。已因法律之修正而妨礙被告之辯護倚賴權及辯護人之上訴權，自有不合時宜之處，宜加以修正或不再援用。
二、刑事訴訟法第二百二十七條第一項既規定：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，則當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人均為「應受送達人」，依同法第三百四十九條前段規定：「上訴期間為十日，自送達判決後起算」，解釋上應以「應受送達人」各別收受判決時分別起算其上訴期間，否則辯護人之上訴權，將被剝奪。為維護辯護人之上訴權能正當行使，其上訴期間之計算，自應以辯護人收受判決之日起算。因此，被告及辯護人應分別以其各自收受判決之日個別計算上訴期間。從而，辯護人收受判決日期在被告收受之後，甚或遲未收受，縱被告之上訴期間已逾期，仍不影響於辯護人之上訴權。本件選任辯護人乙既於收受判決正本後十日內提起上訴，自屬合法。
三、刑事被告在訴訟上有倚賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義（八十七年度台上字第六四四號、一○一年度台上字第二二五七號）。本件甲既已選任乙為辯護人，原審自應依規定送達判決正本於乙，俾其得以行使其上訴權，原審漏未送達判決正本於乙，自非合法。參見修正立法理由之說明：「辯護人得為被告利益上訴，故裁判書應送達於辯護人，不給判決書根據什麼上訴」等語（見立法院公報第三十八會期第十一期第六十六至六十九頁，附件一）益見明瞭。原審嗣後補送判決正本於乙，乙既於十日內為甲之利益提起上訴，自屬合法有效。
四、辯護人之上訴權，係基於辯護人之固有職權而來。其為被告之利益提起上訴，毋庸被告之特別授權而得獨立行使，僅在與被告明示之意思相反時，失其效力而已。且辯護人之上訴權，兼具公法及私法性質，與民事之代理權，純屬私法性質，仍有本質上之差異，外國學者，甚至有將辯護人視為司法機關之一環。若被告之上訴權已喪失，辯護人仍得為被告利益，以自己（辯護人）名義提起上訴。（參見附件一，何賴傑教授著「被告不到庭之第二審審理程序」文中壹-原審辯護人之獨立上訴權，台灣本土法學十一期）。雖司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人為被告利益提起上訴，其上訴應以被告名義行之。」已有定論。但無論辯護人之上訴權之性質為何？辯護人之上訴，究應以被告名義行之或以自己名義行之，均不影響於：裁判書應送達於辯護人，裁判書應自辯護人收受判決之日起計算辯護人之上訴期間，及原審之辯護人得為被告之利益而上訴之權利。本件原審之選任辯護人乙既於收受判決後十日內，以甲名義，為甲利益提起上訴，自屬合法。
乙說：上訴不合法
一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴（參見附件二，林永謀著刑事訴訟法釋論下冊）。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合法。
二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。
三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期間之立法意旨。
以上二說，以何說為當？請 公決。
決議： 採乙說，文字修正如下：
乙說：上訴不合法
一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合法。
二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二百零六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。
三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期間之立法意旨。
102年度刑決字第8號 最高法院102年度第8次刑事庭會議決議
最高法院一○二年度第八次刑事庭會議決議 會議日期 102/06/11 討論事項： 一○二年刑議字第五號提案 刑九庭提議： 被告甲於原審有選任辯護人乙，原審判決書正本僅送達於 甲及檢察官，檢察官未提起上訴，甲上訴逾期後，原審將 案件移送檢察官執行時，甲始提起上訴，並主張判決書未 送達於乙，原審乃補送判決書於乙，乙即於收受判決書十 日內依刑事訴訟法第三百四十六條規定以甲名義，為甲利 益提起上訴，其上訴是否合法？ 甲說：上訴合法。 一、民國二十四年一月一日刑事訴訟法第二○六條第一項僅規 定：「裁判應製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本 送達於當事人或其他受裁判之人」。因此本院三十年上字 第二七○二號判例認為：「刑事判決應受送達之人除有特 別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正 前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑 事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於 辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起 算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第 三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自 被告收受判決之日為標準」等語。惟查舊刑事訴訟法第二 ○六條第一項已於五十六年一月二十八日在新刑事訴訟法 第二百二十七條第一項修正為：「裁判制作裁判書者，除 有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人 及其他受裁判之人」，該條規定裁判書應送達於辯護人， 係屬強制規定。而同法第三百四十六條既規定：「原審之 辯護人，得為被告之利益而上訴」。則被告之上訴期間， 自應就被告及辯護人分別收受判決之日，計算其上訴期間 。原判例意旨所謂：「法院對於辯護人為判決送達時，僅 為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護 人如為被告之利益提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自 被告收受判決之日為標準」等語。已因法律之修正而妨礙 被告之辯護倚賴權及辯護人之上訴權，自有不合時宜之處 ，宜加以修正或不再援用。 二、刑事訴訟法第二百二十七條第一項既規定：「裁判制作裁 判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理 人、辯護人及其他受裁判之人」，則當事人、代理人、辯 護人及其他受裁判之人均為「應受送達人」，依同法第三 百四十九條前段規定：「上訴期間為十日，自送達判決後 起算」，解釋上應以「應受送達人」各別收受判決時分別 起算其上訴期間，否則辯護人之上訴權，將被剝奪。為維 護辯護人之上訴權能正當行使，其上訴期間之計算，自應 以辯護人收受判決之日起算。因此，被告及辯護人應分別 以其各自收受判決之日個別計算上訴期間。從而，辯護人 收受判決日期在被告收受之後，甚或遲未收受，縱被告之 上訴期間已逾期，仍不影響於辯護人之上訴權。本件選任 辯護人乙既於收受判決正本後十日內提起上訴，自屬合法 。 三、刑事被告在訴訟上有倚賴律師為其辯護之權，此為人民依 憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以 確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被 告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位 ，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此 項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟 上之程序正義（八十七年度台上字第六四四號、一○一年 度台上字第二二五七號）。本件甲既已選任乙為辯護人， 原審自應依規定送達判決正本於乙，俾其得以行使其上訴 權，原審漏未送達判決正本於乙，自非合法。參見修正立 法理由之說明：「辯護人得為被告利益上訴，故裁判書應 送達於辯護人，不給判決書根據什麼上訴」等語（見立法 院公報第三十八會期第十一期第六十六至六十九頁，附件 一）益見明瞭。原審嗣後補送判決正本於乙，乙既於十日 內為甲之利益提起上訴，自屬合法有效。 四、辯護人之上訴權，係基於辯護人之固有職權而來。其為被 告之利益提起上訴，毋庸被告之特別授權而得獨立行使， 僅在與被告明示之意思相反時，失其效力而已。且辯護人 之上訴權，兼具公法及私法性質，與民事之代理權，純屬 私法性質，仍有本質上之差異，外國學者，甚至有將辯護 人視為司法機關之一環。若被告之上訴權已喪失，辯護人 仍得為被告利益，以自己（辯護人）名義提起上訴。（參 見附件一，何賴傑教授著「被告不到庭之第二審審理程序 」文中壹-原審辯護人之獨立上訴權，台灣本土法學十一 期）。雖司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之 原審辯護人為被告利益提起上訴，其上訴應以被告名義行 之。」已有定論。但無論辯護人之上訴權之性質為何？辯 護人之上訴，究應以被告名義行之或以自己名義行之，均 不影響於：裁判書應送達於辯護人，裁判書應自辯護 人收受判決之日起計算辯護人之上訴期間，及原審之辯 護人得為被告之利益而上訴之權利。本件原審之選任辯護 人乙既於收受判決後十日內，以甲名義，為甲利益提起上 訴，自屬合法。 乙說：上訴不合法 一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護 人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相 反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之 原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八 條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為 公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人 之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存 於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行 上訴（參見附件二，林永謀著刑事訴訟法釋論下冊）。此 與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得 為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理 人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人 之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告 利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為 標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即 不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合 法。 二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達 之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限 ，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而 辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因 之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不 生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑 事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計 算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟 法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者 ，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯 護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理 上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴， 為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無 不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。 三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間， 如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受 判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間 ，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期 間之立法意旨。 以上二說，以何說為當？請 公決。 決議： 採乙說，文字修正如下： 乙說：上訴不合法 一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護 人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相 反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之 原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八 條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為 公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人 之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存 於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行 上訴。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或 配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之 法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之 ，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護 人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判 決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯 護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上 訴為不合法。 二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達 之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限 ，為（修正前）刑事訴訟法第二百零六條第一項所規定， 而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文， 因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為， 不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前） 刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之 計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴 訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書 者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、 辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代 理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴 ，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並 無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。 三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間， 如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受 判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間 ，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期 間之立法意旨。