最高法院一○三年度第四次刑事庭會議決議會議日期103/03/04
壹、一○二年刑議字第八號提案
刑三庭提議：
公務員甲與無公務員身分之乙合意，於甲辦理其職務上所掌管之工程發包業務時，為圖利乙，由乙以圍標之方式得標承作該項工程，而獲得不法利益。就甲所犯圖利罪部分，乙得否論以共同正犯？有下列二說：
一、肯定說貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項前段之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。
二、否定說貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此相互聚合，朝同一目的，共同對於有此身分者主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之。依題旨，有此身分之甲所圖利之對象，即係無此身分之乙，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分之乙因而得不法之利益，但二人既各有其目的，即無犯意聯絡之可言，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。
決議：
採肯定說
貳、一○三年刑議字第一號提案
刑四庭提議：
某甲連續殺人，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條減刑之規定，其判決主文宣告「處無期徒刑，褫奪公權終身，減為有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年」，應否依職權逕送上訴，有下列二說：
甲說：
一、刑事訴訟法第三百四十四條第五項規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」本條項之適用，以宣告之本刑為準，故宣告死刑或無期徒刑之案件，縱因減刑之原因而將所宣告之刑減為有期徒刑，仍應按規定不待上訴依職權逕送該上級法院審判。（六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議（二）參照）。
二、此觀宣告本刑為三年以下有期徒刑（非少年犯），減為有期徒刑一年六月，即不得宣告緩刑甚明（六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議 （一）參照）。
乙說：
一、宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人；此種情形，視為被告已提起上訴（刑事訴訟法第三百四十四條第六項）。此乃因死刑係剝奪人之生命法益，為生命刑，無期徒刑雖為自由刑，然終身剝奪自由，其社會隔絕作用與死刑無殊，故原審法院應不待被告上訴依職權逕送上訴，俾上級審法院得依職權重覆就原審判決為一次之審查，以尊重人權，保護被告。依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條之規定，減刑係減其宣告刑，故減得之刑亦不失為宣告刑，某甲之刑期既已由無期徒刑減為有期徒刑，自無庸依職權送上訴。此觀關於得否易科罰金，依同條例第九條之規定係以減得之刑為準，可資參考。
二、本院六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議（二），認為販賣毒品罪，依中華民國六十四年罪犯減刑條例判處無期徒刑減為有期徒刑十五年，仍應依勘亂時期肅清煙毒條例第十六條規定送最高法院覆判，主要係因該條例第十三條第一項前段規定：「曾受有期徒刑以上之刑之宣告而依本條例減刑，並經執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內再犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其減刑部分之裁判，仍執行原宣告刑」之故。中華民國九十六年罪犯減刑條例並無類似之規定，且上開庭推總會決議，業於民國九十五年九月五日、九十五年度第十七次刑事庭會議決議不再供參考。
三、宣告無期徒刑之案件，應否依職權送上訴，依立法院司法及法制委員會審查通過之刑事訴訟法第三百四十四條第五項條文，已將「或無期徒刑」予以刪除。修法目的是，被告受無期徒刑之判決後折服，願及早入監執行者，自應尊重其意願，逕依職權送上訴，無異剝奪被告期能及早確定而不上訴之權益。
決議：
採甲說
103年度刑決字第4號 最高法院103年度第4次刑事庭會議決議
最高法院一○三年度第四次刑事庭會議決議 會議日期 103/03/04 壹、一○二年刑議字第八號提案 刑三庭提議： 公務員甲與無公務員身分之乙合意，於甲辦理其職務上所掌 管之工程發包業務時，為圖利乙，由乙以圍標之方式得標承 作該項工程，而獲得不法利益。就甲所犯圖利罪部分，乙得 否論以共同正犯？有下列二說： 一、肯定說 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待 他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪， 故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得 引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲 、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務 ，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第 三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項前段之規定，自 得成立圖利罪之共同正犯。 二、否定說 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯， 以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定 ，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分 者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此相互聚合，朝同 一目的，共同對於有此身分者主管或監督之事務，直接或間 接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始 足當之。依題旨，有此身分之甲所圖利之對象，即係無此身 分之乙，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有 合致，並使該無此身分之乙因而得不法之利益，但二人既各 有其目的，即無犯意聯絡之可言，尚難以上開圖利罪之共同 正犯論處。 決議： 採肯定說 貳、一○三年刑議字第一號提案 刑四庭提議： 某甲連續殺人，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條 減刑之規定，其判決主文宣告「處無期徒刑，褫奪公權終身 ，減為有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年」，應否依職權逕送 上訴，有下列二說： 甲說： 一、刑事訴訟法第三百四十四條第五項規定：「宣告死刑或無期 徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院 審判，並通知當事人。」本條項之適用，以宣告之本刑為準 ，故宣告死刑或無期徒刑之案件，縱因減刑之原因而將所宣 告之刑減為有期徒刑，仍應按規定不待上訴依職權逕送該上 級法院審判。（六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議（二 ）參照）。 二、此觀宣告本刑為三年以下有期徒刑（非少年犯），減為有期 徒刑一年六月，即不得宣告緩刑甚明（六十五年度第一次刑 庭庭推總會議決議 （一）參照）。 乙說： 一、宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕 送該管上級法院審判，並通知當事人；此種情形，視為被告 已提起上訴（刑事訴訟法第三百四十四條第六項）。此乃因 死刑係剝奪人之生命法益，為生命刑，無期徒刑雖為自由刑 ，然終身剝奪自由，其社會隔絕作用與死刑無殊，故原審法 院應不待被告上訴依職權逕送上訴，俾上級審法院得依職權 重覆就原審判決為一次之審查，以尊重人權，保護被告。依 中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條之規定，減刑係減其 宣告刑，故減得之刑亦不失為宣告刑，某甲之刑期既已由無 期徒刑減為有期徒刑，自無庸依職權送上訴。此觀關於得否 易科罰金，依同條例第九條之規定係以減得之刑為準，可資 參考。 二、本院六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議（二），認為販 賣毒品罪，依中華民國六十四年罪犯減刑條例判處無期徒刑 減為有期徒刑十五年，仍應依勘亂時期肅清煙毒條例第十六 條規定送最高法院覆判，主要係因該條例第十三條第一項前 段規定：「曾受有期徒刑以上之刑之宣告而依本條例減刑， 並經執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內再犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其減刑部分之裁判，仍執行 原宣告刑」之故。中華民國九十六年罪犯減刑條例並無類似 之規定，且上開庭推總會決議，業於民國九十五年九月五日 、九十五年度第十七次刑事庭會議決議不再供參考。 三、宣告無期徒刑之案件，應否依職權送上訴，依立法院司法及 法制委員會審查通過之刑事訴訟法第三百四十四條第五項條 文，已將「或無期徒刑」予以刪除。修法目的是，被告受無 期徒刑之判決後折服，願及早入監執行者，自應尊重其意願 ，逕依職權送上訴，無異剝奪被告期能及早確定而不上訴之 權益。 決議： 採甲說