最高法院九十年度第七次刑事庭會議紀錄【電腦編號】 0900904 【會議日期】 90/09/04 【會議名稱】 最高法院九十年度第七次刑事庭會議紀錄 【會議次別】 07 【相關法條】 一、刑事訴訟法第三百零一條。 二、刑事訴訟法第一百六十三條。 三、刑事訴訟法第三百七十九條。 【決議全文】 壹：二十五年上字第三七Ｏ六號判例、四十八年台上字第一三二五號、六十一年台上 字第二四七七號、六十四年台上字第二九六二號判例 院長提議關於本院二十五年上字第三七○六號判例、四十八年台上字第一三二五 號判例、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例 應否停止或不再援用之研討： 刑二庭 研究報告 ◆按刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定：「法院因發現真實之必要，應依職權調 查證據」，同法第二百八十八條亦規定「訊問被告後審判長應調查證據」，同法第 三百七十九條第十款尤規定：「依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判 決當然違背法令」。上開法條均揭示法院有調查證據之義務，惟法院應調查證據之 對象範圍如何﹖則未為規定。司法院大法官會議釋字第二三八號解釋略以：依本法 應於審判期日調查之證據，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者 而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之 證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，本院七十八年度第三次刑事庭會 議決議、七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例意旨亦復相同 （附加說明，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等，且 於事實審案內所得考見者）。至於當事人聲請調查之證據及事項須與待證事實有重 要關係，具調查之必要性及可能性（非不易或不能調查）（參見本院二十七年上字 第二○七八號、七十一年台上字第三六○六號判例），倘經調查即足推翻或改變本 案之事實認定者，始可當之（參見本院二十九年上字第一一一七號判例，八十九年 台上字第一二四一號判決）。 基於上述，本院二十五年上字第三七○六號判例謂：「審理事實之法院，對於被告 之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告 之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。」，乃極端職權主義之見解，將 證據之蒐集及調查責任集於法院，無異使法院兼攝偵查之延續與審判職權，與刑事 訴訟法「兼採當事人主義」、「無罪推定」之現代法律思潮不合，又本議題（二） 之四十八年台上字第一三二五號判例謂：「原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪 所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決， 自屬於法有違。」姑不論該判例全文並無上開意旨前段之文句，則其所謂有利辯解 事項與證據之範圍及必要性如何﹖倘經調查是否即足推翻或改變其事實認定﹖俱無 界限而令事實審法院蒐集、調查，將使法院不能負荷，易茲困擾。且此判例雖未指 係屬訴訟程序違法，抑或判決違法，但依二三八號解釋意旨，非屬於在客觀上為法 院認定事實及適用法律之基礎之證據未予調查，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受 同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴之意旨，為避免困擾，此 二判例宜停止援用。 ◆本議題（三）之六十四年台上字第二九六二號判例及（四）之六十一年台上字第二 四七七號判例中謂：「凡與待證事實有關證據，均應依職權調查，乃足發現真實。 」，其所謂待證事實，當指前述之客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者。上 開判例意旨尚無牴觸前揭之解釋或本院其他判例，僅其要旨過於簡略寬鬆。鑒於本 院單用此判例意旨將第二審判決撤銷發回者已鮮少，前述之諸判例及共識已漸成相 當週全之判例體系，足可規範。此二判例似不宜再援用。 敬請公決。 附件：四十八年台上字第一三二五號判例全文(詳附錄) 補充研究報告(一) 刑二庭 謝俊雄 刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定：「法院因發現真實之必要，應依職權調查證 據」，同法第三百七十九條第十款尤規定「依本法應於審判期日調查之證據未予調查 者，其判決當然違背法令」，上開法條均揭示法院有調查證據之義務，但何謂應調查證據﹖調查範圍為何﹖則未設明文規定。 按現行刑事訴訟法證據章（第十二章），為民國五十六年一月二十八日修正前之刑事 訴訟法所無，現行第一百六十三條第一項、第二項及第一百六十一條：「檢察官就被 告犯罪事實，有舉證責任」之規定，係該次修正時所新增，第一百六十三條立法理由 謂「如認檢察官有舉證責任，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足。如檢察官提 出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡，但法院為發現真實 起見，仍應依職權調查證據。……」，修正要旨第二十八項第九點謂「增定檢察官之 舉證，法院應依職權調查，以求真實。……」。學者程元藩、曹偉修乃依該條立法理 由，於二人合著之「修正刑事訴訟法釋義」即謂「依上述增定本條之立法理由觀之， 所謂檢察官就被告犯罪事實有舉證責任，僅為形式的訓示規定，如未盡其責，非能如 民事訴訟法可予不利之裁判，仍應依職權調查證據，非達於確信其為真實或調查之途 已窮，不得遽為事實之認定」，並認所謂「調查證據」，先應蒐集證據（見該釋義五 十八年九月版上冊第三一四頁），係認法院調查證據之範圍，包括證據之蒐集，乃採極端之職權主義。 但考檢察制度之源起，乃在改革極端職權主義之弊端，一方面模仿英國之訴訟制度， 使法院退居為公平裁判者之角色，一方面則將偵查犯罪之職責，交與檢察官行使，故 檢察官乃為糾正我國歷代所實行之糾問制度而設。在偵查與審判分權下，如對法院調 查證據之範圍，未予相當之規範，而將「證據之蒐集及調查責任，集於法官一身」， 則法院無異兼攝偵查與審判職權之糾問機關，又因我現行刑事訴訟法之不採起訴狀一 本主義，對於被告犯罪之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途 已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷（本院二十五年上字第 三七○六號判例），則法院之職權，無非偵查之繼續，只是最後附加一項量定刑罰之 工作而已（參林萬生著刑事訴訟舉證責任之研究第七十五頁）。 我現行刑事訴訟法第二條規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告」，依 該條文義，即明示本法採訴訟制度，在公訴案件，以檢察官為原告，原告與被告同屬 當事人，地位無所軒輊，而法院則超然其間，以為公平之裁判，本法第一百六十一條 更明定「檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任」，檢察官既有舉證責任，其係兼採當 事人主義之精神，甚為明顯。故我國現行刑事訴訟制度，雖採大陸法系之職權主義， 但在審判中，其程序之進行，與證據之調查，尚非完全職權化，仍重視當事人在訴訟 上之地位，使當事人得參與其事，由本法第一百六十二條規定：「法院應予當事人、 辯護人、代理人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」，更足徵本法亦已融入當 事人交互詢問之精神（參林萬生前著第九十七頁、第九十八頁），因此解釋法院應調 查證據之範圍，即不能再拘泥於極端職權主義之窠臼。本法第一百六十三條立法理由 所謂之形式舉證責任，應指係提供證據之負擔。 刑事犯罪事實，負舉證責任者所需證明程度，比之民事較為重大。證據法上所謂合理 之懷疑一語，歷來均用為有利於刑事被告之標準，例如刑事案件的控方證明被告犯罪 ，須使法院無合理之懷疑。至被告只須使對方的證據陷於有合理懷疑之地步，或舉證 使法院對其犯罪事實發生合理懷疑，或法院對被告有罪、無罪俱有懷疑時，均應認於 被告有利。至於法院依職權調查證據，不以當事人之舉證為限，固可緩和當事人舉證 責任，但不能藉此即可一切諉之於法院，法院應廣為蒐集，而免除當事人舉證之責任 ，所謂「應依職權調查證據」，只能說係因有「發現真實之必要」時而設（參李學燈 著刑事訴訟法新增的證據法則之理論與實用，轉刊於刑事訴訟法論文選輯第二二六頁 ），修正要旨第二十八項第九點所謂「增定檢察官之舉證，法院應依職權調查，以求 發現真實」，實即指此。 本院本此旨趣，於七十七年八月九日七十七年度第十一次刑庭會議決議即揭櫫法院應 以調查證據為主要職責，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「應於審判期日調查 之證據未予調查之違法」，解釋上並不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，亦應以「 第二審審判中案內所存在之一切證據為限」，案內所不存在之證據，法院並無「應依 職權從各方面詳加調查」之必要，司法院大法官會議並於七十八年三月三十一日作成 釋字第二三八號解釋，詳釋刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判 期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。 準此 本院二十五年上字第三七○六號判例「審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應 從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能 證明，要難遽為無罪之判斷」，是乃極端職權主義下之產物，與現行刑事訴訟法兼採 當事人主義之精神已不相適合，並與刑事訴訟「無罪推定」之現代思潮有悖，建議停 止適用。 四十八年台上字第一三二五號判例「原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法 有違」，其所謂之有利證據，如與待證事實有關，法院固應予以調查，但其所謂「就 上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項」，亦應予調查及說明一節，按現行刑事訴訟法 並無如軍事審判法第一百九十七條第十五款：
「判決理由對於被告有利之陳述或辯護 意旨不予採納，而未經記載者，其判決當然違背法令」之規定，如令法院對於被告所 為有利之辯解，不問與認定事實、適用法令有無關聯，均應予調查及說明，將使法院 不勝負荷，適用上亦易滋困擾，建議停止適用。 至六十四年台上字第二九六二號判例「事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲 請者為限，凡與待證事實有關證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無 刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法」；六十一年台上字第二四七七號判例「事 實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應 依職權詳加調查，方足發現真實」，與釋字第二三八號解釋精神並無違背，但於此應說明者，其調查之範圍，解釋上仍應以「第二審案內所得考見者」為限，案內所不存 在之證據，無著令法院「為期發現真實」，從各方面廣為蒐集、調查之餘地，但本二 則判例，因已有釋字第二三八號解釋，相同意旨判例亦有七十八年台非字第九○號、 八十年台上字第四四○二號判例可供參照。是否繼續援用，請大會公決。 補充研究報告(二) 刑二庭蘇振堂 一、刑事訴訟法第一百六十三條第一項及第三百七十九條第十款固規定法院應於審判 期日調查證據，但並未明定其範圍，本院歷年來有關之判例，就應調查之範圍所揭示之意旨，在大法官釋字第二三八號解釋前（該解釋係於七十八年三月一日）約可分為 下列： （一）、指出已存在、有重要關係、客觀上應行調查者： 裁判字號：２７年滬上字第９６號 刑事訴訟法第三百七十一條第十款固規定，依本法應於審判期日調查之證據未予調 查者，為判決違法之原因，但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據 ，自係指第二審審判中存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調 查者而言。
（二）、有重要關係、非不易，不能調查： ．裁判字號：２７年上字第２０７８號 當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事 訴訟法第二百七十九條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係 ，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程 序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其 判決即難謂非違法。 ．裁判字號：２０年上字第１０９號 證據之應否調查，審判官原有自由裁量之權，當事人聲明之證據方法，如與判決無 因果關係者，固可不為調查，逕行裁判，若於證明事實有重要關係，而又非不易或不 能調查者，則為明瞭案情起見，自應切予調查。 （三）、客觀上有必要者： ．裁判字號：３０年上字第２０５６號 證據是否必要調查，應以客觀為標準，故法院對於客觀上不必要之證據不予調查， 自可認為於判決無影響。 ．裁判字號：４１年台上字第４３８號 當事人聲請調查之證據，縱係於辯論終結後始行提出，如其所聲請調查之證據，確 有調查之必要，未經再開辯論予以調查者，仍係於審判期日應行調查之證據未予調查 ，其判決即屬違背法令。 ．裁判字號：２９年上字第３０８２號 被告在第二審審判期日前或審判期日，聲請法院為調查證據之處分，苟非法院認為 無調查之必要，以裁定駁回，固應予以調查，但辯論終結後，被告始提出證據聲請調 查者，除有必要情形得再開辯論予以調查外，如無此必要，並不再開辯論，不能以原 審未予調查，指為違法。
（四）、除認不必要者： ．裁判字號：３０年上字第２８９號 審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基 於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予 判決，即屬同法第三百七十一條第十款所稱之當然為違背法令。 ．裁判字號：４９年台上字第８７３號 審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基 於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查 ，仍難遽為被告有利或不利之認定。 （五）、凡與待證事實有關： ．裁判字號：６４年台上字第２９６２號 事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據， 均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款 之違法。 裁判字號：６１年台上字第２４７７號事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據， 均應依職權詳加調查，方足發現真實。 （六）、有利之辯解事項與證據： ．裁判字號：４８年台上字第１３２５號 原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦 不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。 （七）、應詳予調查： ．裁判字號：２５年上字第３７０６號 審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟 非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。 二、大法官釋字第二三八號解釋文： 刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該 證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條 特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第 十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得 據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十二日最 高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」 之見解，就證據部分而言，即係本此意旨，尚屬於法無違，與本院釋字第一八一號解 釋，亦無牴觸。
依此解釋意旨：就應調查之範圍，已明白指出係證據在客觀上為法院認定事實及適 用法律之基礎者而言。 三、於該解釋後本院揭示與該解釋意旨相同之相關判例有二： （一）、裁判字號：８０年台上字第４４０２號 刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者 ，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日 調查之證據，未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基 礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條 款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首 開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定， 並不得執以為上訴第三審之理由。 （二）、裁判字號：７８年台非字第９０號 刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指 該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三 百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴之理由。有罪之判決所認定之事實而應記載 於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言」如犯罪構成要件之事實、 刑之加重減輕之事由、故意、過失等等。故事實欄所記載之部分，倘無關於論罪科刑 或法律之適用者，既不屬於必要記載之事項，自亦非理由所應敘述之範圍，則該判決 援用以認定此部分非必要記載之事實之證據，即令內容上與此部分之事實不相適合， 亦因其不予記載原不生理由不備之違法，倘其予以記載，縱與客觀事實不符，本亦無 礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，從而亦不構成理由矛盾之違法。 四、依上分析，可見： （一）、本院於釋字第二三八號解釋前，本院以上各判例除二十五上字第三七○六號 判例、四十八年台上字第一三二五號判例、六十一年台上字第二四七七號判 例、六十四年台上字第二九六二號判例等四判例以外，其餘判例，對於證據 應調查之範圍，或揭示以客觀上有必要者、或與待證事實有重要關係者、並 以已存在，非不易、或不能調查者。 （二）、二十五年上字第三七○六號判例，指應從各方面詳予調查。 （三）、四十八年台上字第一三二五號判例，稱上訴人否認所為有利之辯解事項與證 據未調查，亦未明於理由加以論列，即屬違法。 （四）、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例，揭 示凡與待證事實有關者。
（五）、本院於釋字第二三八號解釋後，有二則與解釋意旨相同之判例。
五、個人意見： （一）、二十五年上字第三七○六號判例，指應從各方面詳予調查。此為極端之職權 主義，與現行法第一百六十一條規定檢察官應負舉證責任規定未符，亦不符 上開解釋意旨，建議停止適用。 （二）、四十八年台上字第一三二五號判例之要旨，「原審未於審判期日，就上訴人 否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論 列，率行判決，自屬於法有違。」，此判例雖非指出對於上訴人所為有利辯 解事項與證據，均應予以調查，但未及於應調查之範圍，又以未予調查，即 應於理由予以論列，否則即屬違法，雖未指係屬訴訟程序違法，抑或判決違 法，但依上開二三八號解釋意旨，非屬於在客觀上為法院認定事實及適用法 律之基礎之證據未予調查，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八 十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。即 指非屬應調查之證據，未予調查，訴訟程序雖係違背法令但顯然於判決無影 響者，即不得為上訴第三審之理由，此判例要旨就此似不符上開解釋意旨， 且將增加法官製作判決之負擔，影響判決之簡化，建議停止適用。 （三）、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例，揭 示凡與待證事實有關者，即有調查之必要。此似較其他於二三八號解釋前本 院其他判例所揭示之重要關係，客觀上必要者，在範圍上較為寬，但仍有所 限制，而何謂待證事實有關，亦得參照二三八號解釋及其他判例意旨予以補 充，此二則判例，尚難謂與該解釋要旨不符，建議不宜援用，但非停止適用 。 再研究報告 刑八庭 院長提議關於：本院二十五年上字第三七Ｏ六號判例、本院四十八年台上字第一 三二五號判例、本院六十一年台上字第二四七七號判例、本院六十四年台上字第 二九六二號判例，應否停止適用之研討： 一、本院二十五年上字第三七Ｏ六號判例、六十一年台上字第二四七七號判例及六十 四年台上字第二九六二號判例部分： 贊同刑二庭研究報告之結論，均不再援用，理由如刑二庭之研究報告。 二、本院四十八年台上字第一三二五號判例部分： 本判例並無不當，且有適用之需要，無其他判例可代替，不宜停止適用，理由如 下： 刑事訴訟法第九十六條規定：「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會，如有 辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其提出證明之方法 」，同法第一百條規定：「被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述，並其所陳 述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」，同法第一百七十三 條第二項規定：「審判長應告知被告得提出有利之證據」，同法第三百十條第 二款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：：二、對於 被告有利之證據不採納者，其理由」。本判例之「否認犯罪所為有利之辯解事 項與證據」與上開法條之「陳述有利之事實」、「有利之證據」等文句，均以 於被告「有利」之條件，限縮上述被告陳述之事實 (辯解事項) 及證據之範圍 ，足見判例所指被告否認犯罪之「有利之證據」，自係指在客觀上為法院認定 事實及適用法律之基礎之證據。被告如否認犯罪，並已指出證明之方法即有何 證據足以證明其所辯屬實者，法院為發現真實之必要，自應依刑事訴訟法第一 百六十三條第一項規定，依職權調查該證據，否則同法第九十六條後段及第一 百條後段之規定即形同具文；如法院不予調查此證據，又不於判決理由說明被 告否認犯罪之有利辯解事項不足採信、所提出之證明方法不須調查或所提出之 有利證據不足取之理由，即有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。 刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定：「當事人、辯護人、代理人或輔佐人 得請求調查證據，並得於調查證據時訊問證人、鑑定人或被告」，同法第一百 七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以 裁定駁回之」，四十年台上字第九十七號判例認：「當事人聲請法院調查之證 據，法院認為不必要者，固得依(舊)刑事訴訟法第二百七十九條(現行法一百 七十二條) ，以裁定駁回之，但如未經駁回，亦未予以調查，又未於判決內說 明不予調查之理由，其訴訟程序即屬違背法令」。依上述法條及判例，當事人 聲請調查之證據，不論是否在客觀上為認定事實及適用法律之基礎之證據，法 院均應予處理 (或予以調查，或以裁定駁回之，或於判決理由說明不予調查之 理由 )。
從而被告否認犯罪並已提出有利之辯解事項與證據，法院更應予處理 ，不因被告並未提出調查證據之聲請，即可謂法院不予調查、說明，並不違法 。本判例即說明此法理，洵屬正確，且無其他更好判例可取代。 大法官釋字第二三八號解釋意旨在說明刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱 「依本法應於審判期日調查之證據」為何種證據，如非此種證據未予調查，僅 屬訴訟程序違法，不得據以提起第三審上訴，亦不得為非常上訴之理由。本判 例意旨係說明被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，如未予調查，又不於 判決理由加以論列說明，即屬違法。足見二者內涵不盡相同，前者不能代替後 者之適用。 四十八年台上字第一三二五號判決全文，雖無「就上訴人否認犯罪所為有利之 辯解項與證據」等文句，但判例意旨與判決全文意旨並無不同，且當初選取判 例之過程是否適當，亦不宜作為不再援用之理由。 本判例如不再援用，事實審法院如對被告否認犯罪之有利辯解事項及證據，不 予調查，亦不說明不須調查及有利之辯解事項與證據不足採信之理由，自難期被告折服而不上訴，且原審既有應調查之證據未予調查、判決理由不備之違法 ，勢必使發回更審案件增加，加重二、三審之工作負擔。 綜上所述，本判例不宜停止適用。 決議： 一、二十五年上字第三七Ｏ六號判例不再援用。
二、六十一年台上字第二四七七號判例不再援用。 三、六十四年台上字第二九六二號判例不再援用。 四、四十八年台上字第一三二五號判例繼續援用。
貳：五十年台上字第三號判例、七十九年台上字第三五四三號判例 院長提議相關判例應否停止適用之研究報告 刑三庭 甲、五十年台上字第三號判例部分： 一、按判決書應記載理由，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。又依第三百十條規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。對於被告有利之證據不採納者，其理由。科刑時就刑 法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形。
刑罰有加重、減輕或免除 者，其理由。易以訓誡或緩刑者，其理由。諭知保安處分者，其理由。適 用之法律。」此為有罪判決書應記載理由之法定程式。其中就第一款言，犯罪事 實，應依證據認定之，乃刑事訴訟證據裁判主義之當然結果，判決書自應記載認 定犯罪事實所憑之證據。又所謂事實包括犯罪構成要件之事實、阻卻違法或阻卻 責任之事由。本判例就上揭刑事訴訟法有關「證據」之意義，加以闡述，認同法 第三百十條第一款所謂證據，指舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之 一切證據而言，對於有罪判決書之理由應如何記載所憑之證據，闡述甚詳，有其 價值。 二、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋，乃針對刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，釋示該證據指在客觀上為法院認定 事實及適用法律之基礎者而言。易言之，所謂應於審判期日調查之證據，必須具 備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性。如非該種情形之證據，縱未予 調查，因受同法第三百八十條規定之限制，其判決非當然違背法令，不得據為提 起第三審上訴或非常上訴之理由。本判例對於有罪判決書應記載認定犯罪事實所 憑之「證據」，闡述舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據， 與釋字第二三八號解釋所強調應於審判期日調查之證據，必須具備客觀上認定事 實及適用法律基礎之調查必要性，法理相通，並無牴觸。本判例仍有適用之價值 。 乙、七十九年台上字第三五四三號判例部分： 一、刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之 判決書並應記載事實。」可見有罪之判決書必須記載事實。
本判例闡述所謂事實 乃指符合構成要件之具體的社會事實，亦即可滿足法律上構成要件之具體的歷史 性事實而言。該項事實並非指犯罪構成要件本身，否則無從判明判決事實是否與 起訴事實具有同一性。該判例並舉竊盜為例，不能僅記載「被告意圖為自己不法 之所有而竊取他人之動產」云云，以為說明。 二、本判例已說明有罪判決書所應記載之事實，乃指與構成要件有關之事實始有記載 之必要。是該判例所謂「歷史性」事實，僅表示已發生之事實而言，並非漫無範 圍，亦非謂所有與犯罪構成要件事實無關之枝節性問題、犯罪細節均應加以記載 。 三、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋明白揭示，所謂應於審判期日調查之證據 ，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，易言之，必須具 備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性，已如前述。與本判例所指有罪 判決書應記載與構成要件有關之具體的社會事實，互有關聯，但不相牴觸，本判 例仍有適用之價值。 附件：
司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文、五十年台上字第三號判例要旨、七 十九年台上字第三五四三號判例要旨(詳附錄) 再研究報告： 刑九庭 一、同意刑三庭研究報告之意見。 二、就七十九年台上字第三五四三號判例部分，提出補充研究意見如左： 有罪判決書所應記載之事實，係指法院所認定之犯罪事實而言，又此所謂「法院所認 定之犯罪事實」，乃各該案件確定國家刑罰權範圍之事實，為適用法律之準據，並藉 以判明判決事實與起訴事實是否具有同一性，故所記載者，應以符合犯罪構成要件及 構成法律上加重減免事由存在之具體社會事實為主，至於犯罪時日、處所、方法、態 樣等等，如非犯罪構成要素或與法律之適用無關，且其他犯罪事實之記載已達可得確定之程度而無礙於犯罪同一性之辨別者，縱未予記載，亦不生違背法令問題。 七十九年台上字第三五四三號判例僅稱有罪判決書所應記載之事實，係指符合構成要 件之具體的社會事實，並未要求非犯罪構成要素或與法律之適用無關且無礙於犯罪同 一性之辨別的犯罪態樣、手段等歷史事實非記載不可，自不違背釋字第二三八號之解 釋。 決議：五十年台上字第三號判例、七十九年台上字第三五四三號判例均繼續援用。 主 席：林 明 德 附錄： 四十八年台上字第一三二五號 【判例全文】 上訴人 劉育仁 右上訴人因侵占等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國四十八年六（原判決 正本誤寫為七字）月三十日第二審判決，提起上訴，本院判決如左： 主文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理由 本件原判決認定上訴人劉育仁四十七年間任萬生醬油廠外事經理之職，負責推銷醬油 ，同年四月間由劉育仁代表該廠與二八四○部隊簽訂買賣醬油合約，訂約後由該廠供 應醬油，詎劉育仁代表該廠收取油款五千元後，竟僅繳出三千七百元，餘一千三百元 侵占入己，一面又盜用該廠及李慶珠印章偽造代製醬油合約書，以資掩飾等情。係以 前開犯罪事實業據該廠老闆章明華指訴歷歷，且有該廠聘書，及上訴人代表該廠與二 八四○部隊所訂合約可稽，為其所憑之證據，固非無見。惟查上訴人既始終不認有上 開犯行，並據辯稱其於是年一月間由友介紹供應二八四○部隊醬油生意，因所須醬油 甚多又未設廠，章明華乃商請與之合作，並聘為外事經理，由其代表該廠與二八四○ 部隊訂定代製醬油合約，議定每公斤價為二元五角，後章明華以條件太嚴且須覓保拒 不接受，乃改由其與該廠承買醬油轉賣與二八四○部隊，因又訂定其與該廠代製醬油 合約，油價改為每公斤二元，與二八四○部隊所訂合約亦由我覓保，而向二八四○部 隊所借定金因亦變為向其購買醬油定金，嗣章明華又以油桶等問題將約退回，後經雙 方商妥改為油桶由其承買，油價則減為每公斤一元六角八分，約擬妥後乃與董劍秋同 往簽約，詎章收約後又故不簽訂，逕與二八四○部隊訂約等語，乃原審於此未予詳查 ，亦不於判決理由內予以論列，遽行判決尚嫌速斷。上訴意旨，執以指摘其為未當， 非無理由，應予撤銷發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條，第三百九十三條，判決如主文。 中華民國四十八年十一月五日 附件 １、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文 刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查 ，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不 屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之 限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。中華民國二十 九年二月二十三日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決 者，不得提起非常上訴」之見解，就證據部分而言，即係本此意旨，尚屬於法無 違，與本院釋字第一八一號解釋，亦無牴觸。
２、五十年台上字第三號判例要旨 有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪 行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由 不備之違法。 ３、七十九年台上字第三五四三號判例要旨 有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體 的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實 。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合 構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要 件之具體的歷史性事實而言。以竊盜罪為例，如僅記載被告意圖為自己不法之所 有而竊取他人之動產云云，殊不能認其事實之記載已至完備，蓋所謂「竊取」「 他人」「動產」係屬竊盜罪構成要件內容之本身，故其有罪判決書之事實所應記 載者，乃應明示符合「竊取」「他人」「動產」等構成要件之具體的歷史性社會 事實。 【舊見解】【注意事項】
90年度刑決字第7號 最高法院90年度第7次刑事庭會議決議
最高法院九十年度第七次刑事庭會議紀錄 【電腦編號】 0900904 【會議日期】 90/09/04 【會議名稱】 最高法院九 十年度第七次刑事庭會議紀錄 【會議次別】 07 【相關法條】 一、刑事訴訟 法第三百零一條。 二、刑事訴訟法第一百六十三條。 三、刑事訴訟法第三百 七十九條。 【決議全文】 壹：二十五年上字第三七Ｏ六號判例、四十八年台 上字第一三二五號、六十一年台上 字第二四七七號、六十四年台上字第二九 六二號判例 院長提議關於本院二十五年上字第三七○六號判例、四十八 年台上字第一三二五 號判例、六十一年台上字第二四七七號判例、六十 四年台上字第二九六二號判例 應否停止或不再援用之研討： 刑二庭 研究報 告 按刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定：「法院因發現真實之必要， 應依職權調 查證據」，同法第二百八十八條亦規定「訊問被告後審判長應調 查證據」，同法第 三百七十九條第十款尤規定：「依本法應於審判期日調查之 證據未予調查者，其判 決當然違背法令」。上開法條均揭示法院有調查證據 之義務，惟法院應調查證據之 對象範圍如何﹖則未為規定。司法院大法官會 議釋字第二三八號解釋略以：依本法 應於審判期日調查之證據，指該證據在 客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者 而言。此種證據，未予調查，同 條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之 證據，未予調查者，本不 屬於上開第十款之範圍，本院七十八年度第三次刑事庭會 議決議、七十八年 台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例意旨亦復相同 （附加說 明，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等，且 於 事實審案內所得考見者）。至於當事人聲請調查之證據及事項須與待證事實有 重 要關係，具調查之必要性及可能性（非不易或不能調查）（參見本院二十 七年上字 第二○七八號、七十一年台上字第三六○六號判例），倘經調查即 足推翻或改變本 案之事實認定者，始可當之（參見本院二十九年上字第一一 一七號判例，八十九年 台上字第一二四一號判決）。 基於上述，本院二十五 年上字第三七○六號判例謂：「審理事實之法院，對於被告 之犯罪證據，應 從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告 之犯罪嫌 疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。」，乃極端職權主義之見解，將 證 據之蒐集及調查責任集於法院，無異使法院兼攝偵查之延續與審判職權，與 刑事 訴訟法「兼採當事人主義」、「無罪推定」之現代法律思潮不合，又本議 題（二） 之四十八年台上字第一三二五號判例謂：「原審未於審判期日，就 上訴人否認犯罪 所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內 加以論列，率行判決， 自屬於法有違。」姑不論該判例全文並無上開意旨前 段之文句，則其所謂有利辯解 事項與證據之範圍及必要性如何﹖倘經調查是 否即足推翻或改變其事實認定﹖俱無 界限而令事實審法院蒐集、調查，將使 法院不能負荷，易茲困擾。且此判例雖未指 係屬訴訟程序違法，抑或判決違 法，但依二三八號解釋意旨，非屬於在客觀上為法 院認定事實及適用法律之 基礎之證據未予調查，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受 同法第三百八十條 之限制者，既不得據以提起第三審上訴之意旨，為避免困擾，此 二判例宜停 止援用。 本議題（三）之六十四年台上字第二九六二號判例及（四）之六 十一年台上字第二 四七七號判例中謂：「凡與待證事實有關證據，均應依職 權調查，乃足發現真實。 」，其所謂待證事實，當指前述之客觀上為法院認 定事實及適用法律之基礎者。上 開判例意旨尚無牴觸前揭之解釋或本院其他 判例，僅其要旨過於簡略寬鬆。鑒於本 院單用此判例意旨將第二審判決撤銷 發回者已鮮少，前述之諸判例及共識已漸成相 當週全之判例體系，足可規 範。此二判例似不宜再援用。 敬請公決。 附件：四十八年台上字第一三二五 號判例全文(詳附錄) 補充研究報告(一) 刑二庭 謝俊雄 刑事訴訟法第一百六十 三條第一項規定：「法院因發現真實之必要，應依職權調查證 據」，同法第三 百七十九條第十款尤規定「依本法應於審判期日調查之證據未予調查 者，其 判決當然違背法令」，上開法條均揭示法院有調查證據之義務，但何謂應調查 證據﹖調查範圍為何﹖則未設明文規定。 按現行刑事訴訟法證據章（第十二 章），為民國五十六年一月二十八日修正前之刑事 訴訟法所無，現行第一百 六十三條第一項、第二項及第一百六十一條：「檢察官就被 告犯罪事實，有 舉證責任」之規定，係該次修正時所新增，第一百六十三條立法理由 謂「如 認檢察官有舉證責任，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足。如檢察官 提 出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡，但法院 為發現真實 起見，仍應依職權調查證據。……」，修正要旨第二十八項第九 點謂「增定檢察官之 舉證，法院應依職權調查，以求真實。……」。學者程 元藩、曹偉修乃依該條立法理 由，於二人合著之「修正刑事訴訟法釋義」即 謂「依上述增定本條之立法理由觀之， 所謂檢察官就被告犯罪事實有舉證責 任，僅為形式的訓示規定，如未盡其責，非能如 民事訴訟法可予不利之裁 判，仍應依職權調查證據，非達於確信其為真實或調查之途 已窮，不得遽為 事實之認定」，並認所謂「調查證據」，先應蒐集證據（見該釋義五 十八年九 月版上冊第三一四頁），係認法院調查證據之範圍，包括證據之蒐集，乃採 極端之職權主義。 但考檢察制度之源起，乃在改革極端職權主義之弊端，一 方面模仿英國之訴訟制度， 使法院退居為公平裁判者之角色，一方面則將偵 查犯罪之職責，交與檢察官行使，故 檢察官乃為糾正我國歷代所實行之糾問 制度而設。在偵查與審判分權下，如對法院調 查證據之範圍，未予相當之規 範，而將「證據之蒐集及調查責任，集於法官一身」， 則法院無異兼攝偵查 與審判職權之糾問機關，又因我現行刑事訴訟法之不採起訴狀一 本主義，對 於被告犯罪之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途 已 窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷（本院二十五年 上字第 三七○六號判例），則法院之職權，無非偵查之繼續，只是最後附加 一項量定刑罰之 工作而已（參林萬生著刑事訴訟舉證責任之研究第七十五 頁）。 我現行刑事訴訟法第二條規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人 及被告」，依 該條文義，即明示本法採訴訟制度，在公訴案件，以檢察官為 原告，原告與被告同屬 當事人，地位無所軒輊，而法院則超然其間，以為公 平之裁判，本法第一百六十一條 更明定「檢察官就被告犯罪事實，有舉證責 任」，檢察官既有舉證責任，其係兼採當 事人主義之精神，甚為明顯。故我 國現行刑事訴訟制度，雖採大陸法系之職權主義， 但在審判中，其程序之進 行，與證據之調查，尚非完全職權化，仍重視當事人在訴訟 上之地位，使當 事人得參與其事，由本法第一百六十二條規定：「法院應予當事人、 辯護 人、代理人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」，更足徵本法亦已融入 當 事人交互詢問之精神（參林萬生前著第九十七頁、第九十八頁），因此解 釋法院應調 查證據之範圍，即不能再拘泥於極端職權主義之窠臼。本法第一 百六十三條立法理由 所謂之形式舉證責任，應指係提供證據之負擔。 刑事犯 罪事實，負舉證責任者所需證明程度，比之民事較為重大。證據法上所謂合 理 之懷疑一語，歷來均用為有利於刑事被告之標準，例如刑事案件的控方證 明被告犯罪 ，須使法院無合理之懷疑。至被告只須使對方的證據陷於有合理 懷疑之地步，或舉證 使法院對其犯罪事實發生合理懷疑，或法院對被告有 罪、無罪俱有懷疑時，均應認於 被告有利。至於法院依職權調查證據，不以 當事人之舉證為限，固可緩和當事人舉證 責任，但不能藉此即可一切諉之於 法院，法院應廣為蒐集，而免除當事人舉證之責任 ，所謂「應依職權調查證 據」，只能說係因有「發現真實之必要」時而設（參李學燈 著刑事訴訟法新 增的證據法則之理論與實用，轉刊於刑事訴訟法論文選輯第二二六頁 ），修 正要旨第二十八項第九點所謂「增定檢察官之舉證，法院應依職權調查，以 求 發現真實」，實即指此。 本院本此旨趣，於七十七年八月九日七十七年度 第十一次刑庭會議決議即揭櫫法院應 以調查證據為主要職責，刑事訴訟法第 三百七十九條第十款所謂「應於審判期日調查 之證據未予調查之違法」，解 釋上並不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，亦應以「 第二審審判中案內所 存在之一切證據為限」，案內所不存在之證據，法院並無「應依 職權從各方 面詳加調查」之必要，司法院大法官會議並於七十八年三月三十一日作成 釋 字第二三八號解釋，詳釋刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應 於審判 期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律 之基礎者而言。 準此 本院二十五年上字第三七○六號判例「審理事實之法 院，對於被告之犯罪證據，應 從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查 之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能 證明，要難遽為無罪之判斷」，是乃 極端職權主義下之產物，與現行刑事訴訟法兼採 當事人主義之精神已不相適 合，並與刑事訴訟「無罪推定」之現代思潮有悖，建議停 止適用。 四十八 年台上字第一三二五號判例「原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有 利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決， 自屬於法 有違」，其所謂之有利證據，如與待證事實有關，法院固應予以調 查，但其所謂「就 上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項」，亦應予調查及說 明一節，按現行刑事訴訟法 並無如軍事審判法第一百九十七條第十五款： 「判決理由對於被告有利之陳述或辯護 意旨不予採納，而未經記載者，其判 決當然違背法令」之規定，如令法院對於被告所 為有利之辯解，不問與認定 事實、適用法令有無關聯，均應予調查及說明，將使法院 不勝負荷，適用上 亦易滋困擾，建議停止適用。 至六十四年台上字第二九六二號判例「事實 審法院應予調查之證據，不以當事人聲 請者為限，凡與待證事實有關證據， 均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無 刑事訴訟法第三百七十九條 第十款之違法」；六十一年台上字第二四七七號判例「事 實審法院應予調查 之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應 依職權詳 加調查，方足發現真實」，與釋字第二三八號解釋精神並無違背，但於此應 說明者，其調查之範圍，解釋上仍應以「第二審案內所得考見者」為限，案 內所不存 在之證據，無著令法院「為期發現真實」，從各方面廣為蒐集、調 查之餘地，但本二 則判例，因已有釋字第二三八號解釋，相同意旨判例亦有 七十八年台非字第九○號、 八十年台上字第四四○二號判例可供參照。是否 繼續援用，請大會公決。 補充研究報告(二) 刑二庭蘇振堂 一、刑事訴訟法第 一百六十三條第一項及第三百七十九條第十款固規定法院應於審判 期日調查 證據，但並未明定其範圍，本院歷年來有關之判例，就應調查之範圍所揭示 之意旨，在大法官釋字第二三八號解釋前（該解釋係於七十八年三月一日） 約可分為 下列： （一）、指出已存在、有重要關係、客觀上應行調查者： 裁 判字號：２７年滬上字第９６號 刑事訴訟法第三百七十一條第十款固規 定，依本法應於審判期日調查之證據未予調 查者，為判決違法之原因，但應 行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據 ，自係指第二審審判中 存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調 查者而言。 （二）、有重要關係、非不易，不能調查： ．裁判字號：２７年上字第２０ ７８號 當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審 法院固可依刑事 訴訟法第二百七十九條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若 於證明事實確有重要關係 ，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起 見，自應盡職權能事踐行調查之程 序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請， 仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其 判決即難謂非違法。 ．裁判字 號：２０年上字第１０９號 證據之應否調查，審判官原有自由裁量之權， 當事人聲明之證據方法，如與判決無 因果關係者，固可不為調查，逕行裁 判，若於證明事實有重要關係，而又非不易或不 能調查者，則為明瞭案情起 見，自應切予調查。 （三）、客觀上有必要者： ．裁判字號：３０年上字第 ２０５６號 證據是否必要調查，應以客觀為標準，故法院對於客觀上不必 要之證據不予調查， 自可認為於判決無影響。 ．裁判字號：４１年台上字第 ４３８號 當事人聲請調查之證據，縱係於辯論終結後始行提出，如其所聲 請調查之證據，確 有調查之必要，未經再開辯論予以調查者，仍係於審判期 日應行調查之證據未予調查 ，其判決即屬違背法令。 ．裁判字號：２９年上 字第３０８２號 被告在第二審審判期日前或審判期日，聲請法院為調查證 據之處分，苟非法院認為 無調查之必要，以裁定駁回，固應予以調查，但辯 論終結後，被告始提出證據聲請調 查者，除有必要情形得再開辯論予以調查 外，如無此必要，並不再開辯論，不能以原 審未予調查，指為違法。 （四）、除認不必要者： ．裁判字號：３０年上字第２８９號 審理事實之 法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基 於調 查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查， 率予 判決，即屬同法第三百七十一條第十款所稱之當然為違背法令。 ．裁判 字號：４９年台上字第８７３號 審理事實之法院，對於案內一切證據，除 認為不必要者外，均應詳為調查，然後基 於調查所得之心證以為判斷之基 礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查 ，仍難遽為被告有利或 不利之認定。 （五）、凡與待證事實有關： ．裁判字號：６４年台上字第２ ９６２號 事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證 事實有關之證據， 均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟 法第三百七十九條第十款 之違法。 裁判字號：６１年台上字第２４７７號 事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關 之證據， 均應依職權詳加調查，方足發現真實。 （六）、有利之辯解事項與 證據： ．裁判字號：４８年台上字第１３２５號 原審未於審判期日，就上 訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦 不於判決理由內加 以論列，率行判決，自屬於法有違。 （七）、應詳予調查： ．裁判字號：２ ５年上字第３７０６號 審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方 面詳予調查，以期發現真實，苟 非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬 不能證明，要難遽為無罪之判斷。 二、大法官釋字第二三八號解釋文： 刑 事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指 該 證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予 調查，同條 特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查 者，本不屬於上開第 十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第 三百八十條之限制者，既不得 據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理 由。中華民國二十九年二月二十二日最 高法院民、刑庭總會議決議關於「訴 訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」 之見解，就證據部分而言， 即係本此意旨，尚屬於法無違，與本院釋字第一八一號解 釋，亦無牴觸。 依此解釋意旨：就應調查之範圍，已明白指出係證據在客觀上為法院認定 事實及適 用法律之基礎者而言。 三、於該解釋後本院揭示與該解釋意旨相同 之相關判例有二： （一）、裁判字號：８０年台上字第４４０２號 刑事訴 訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不 必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之 基礎者 ，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱 「應於審判期日 調查之證據，未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上 非認定事實及適用法律基 礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種 未予調查之情形，本不屬於上開條 款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又 未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首 開規定，但此種訴訟程序之違 法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定， 並不得執以為上訴第 三審之理由。 （二）、裁判字號：７８年台非字第９０號 刑事訴訟法第三 百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指 該證據在 客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其 未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受 同法第三 百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴之理由。有罪之判決所認 定之事實而應記載 於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而 言」如犯罪構成要件之事實、 刑之加重減輕之事由、故意、過失等等。故事 實欄所記載之部分，倘無關於論罪科刑 或法律之適用者，既不屬於必要記載 之事項，自亦非理由所應敘述之範圍，則該判決 援用以認定此部分非必要記 載之事實之證據，即令內容上與此部分之事實不相適合， 亦因其不予記載原 不生理由不備之違法，倘其予以記載，縱與客觀事實不符，本亦無 礙於其應 為之論罪科刑與法條之適用，從而亦不構成理由矛盾之違法。 四、依上分 析，可見： （一）、本院於釋字第二三八號解釋前，本院以上各判例除二十 五上字第三七○六號 判例、四十八年台上字第一三二五號判例、六十一年台 上字第二四七七號判 例、六十四年台上字第二九六二號判例等四判例以外， 其餘判例，對於證據 應調查之範圍，或揭示以客觀上有必要者、或與待證事 實有重要關係者、並 以已存在，非不易、或不能調查者。 （二）、二十五年 上字第三七○六號判例，指應從各方面詳予調查。 （三）、四十八年台上字 第一三二五號判例，稱上訴人否認所為有利之辯解事項與證 據未調查，亦未 明於理由加以論列，即屬違法。 （四）、六十一年台上字第二四七七號判 例、六十四年台上字第二九六二號判例，揭 示凡與待證事實有關者。 （五）、本院於釋字第二三八號解釋後，有二則與解釋意旨相同之判例。 五、個人意見： （一）、二十五年上字第三七○六號判例，指應從各方面詳 予調查。此為極端之職權 主義，與現行法第一百六十一條規定檢察官應負舉 證責任規定未符，亦不符 上開解釋意旨，建議停止適用。 （二）、四十八年 台上字第一三二五號判例之要旨，「原審未於審判期日，就上訴人 否認犯罪 所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論 列，率行 判決，自屬於法有違。」，此判例雖非指出對於上訴人所為有利辯 解事項與 證據，均應予以調查，但未及於應調查之範圍，又以未予調查，即 應於理由 予以論列，否則即屬違法，雖未指係屬訴訟程序違法，抑或判決違 法，但依 上開二三八號解釋意旨，非屬於在客觀上為法院認定事實及適用法 律之基礎 之證據未予調查，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八 十條之限 制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。即 指非屬應 調查之證據，未予調查，訴訟程序雖係違背法令但顯然於判決無影 響者，即 不得為上訴第三審之理由，此判例要旨就此似不符上開解釋意旨， 且將增加 法官製作判決之負擔，影響判決之簡化，建議停止適用。 （三）、六十一年 台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例，揭 示凡與待 證事實有關者，即有調查之必要。此似較其他於二三八號解釋前本 院其他判 例所揭示之重要關係，客觀上必要者，在範圍上較為寬，但仍有所 限制，而 何謂待證事實有關，亦得參照二三八號解釋及其他判例意旨予以補 充，此二 則判例，尚難謂與該解釋要旨不符，建議不宜援用，但非停止適用 。 再研究 報告 刑八庭 院長提議關於：本院二十五年上字第三七Ｏ六號判例、本院 四十八年台上字第一 三二五號判例、本院六十一年台上字第二四七七號判 例、本院六十四年台上字第 二九六二號判例，應否停止適用之研討： 一、 本院二十五年上字第三七Ｏ六號判例、六十一年台上字第二四七七號判例及 六十 四年台上字第二九六二號判例部分： 贊同刑二庭研究報告之結論，均不 再援用，理由如刑二庭之研究報告。 二、本院四十八年台上字第一三二五號 判例部分： 本判例並無不當，且有適用之需要，無其他判例可代替，不宜停 止適用，理由如 下： 刑事訴訟法第九十六條規定：「訊問被告，應與以辯 明犯罪嫌疑之機會，如有 辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實 者，應命其提出證明之方法 」，同法第一百條規定：「被告對於犯罪之自白及 其他不利之陳述，並其所陳 述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記 載明確」，同法第一百七十三 條第二項規定：「審判長應告知被告得提出有利 之證據」，同法第三百十條第 二款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情 形記載左列事項：：二、對於 被告有利之證據不採納者，其理由」。本判例 之「否認犯罪所為有利之辯解事 項與證據」與上開法條之「陳述有利之事 實」、「有利之證據」等文句，均以 於被告「有利」之條件，限縮上述被告陳 述之事實 (辯解事項) 及證據之範圍 ，足見判例所指被告否認犯罪之「有利之 證據」，自係指在客觀上為法院認定 事實及適用法律之基礎之證據。被告如 否認犯罪，並已指出證明之方法即有何 證據足以證明其所辯屬實者，法院為 發現真實之必要，自應依刑事訴訟法第一 百六十三條第一項規定，依職權調 查該證據，否則同法第九十六條後段及第一 百條後段之規定即形同具文；如 法院不予調查此證據，又不於判決理由說明被 告否認犯罪之有利辯解事項不 足採信、所提出之證明方法不須調查或所提出之 有利證據不足取之理由，即 有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。 刑事訴訟法第一百六十 三條第二項規定：「當事人、辯護人、代理人或輔佐人 得請求調查證據，並 得於調查證據時訊問證人、鑑定人或被告」，同法第一百 七十二條規定：「當 事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以 裁定駁回之」，四 十年台上字第九十七號判例認：「當事人聲請法院調查之證 據，法院認為不 必要者，固得依(舊)刑事訴訟法第二百七十九條(現行法一百 七十二條) ，以 裁定駁回之，但如未經駁回，亦未予以調查，又未於判決內說 明不予調查之 理由，其訴訟程序即屬違背法令」。依上述法條及判例，當事人 聲請調查之 證據，不論是否在客觀上為認定事實及適用法律之基礎之證據，法 院均應予 處理 (或予以調查，或以裁定駁回之，或於判決理由說明不予調查之 理由 )。 從而被告否認犯罪並已提出有利之辯解事項與證據，法院更應予處理 ，不因 被告並未提出調查證據之聲請，即可謂法院不予調查、說明，並不違法 。本 判例即說明此法理，洵屬正確，且無其他更好判例可取代。 大法官釋字第 二三八號解釋意旨在說明刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱 「依本法應 於審判期日調查之證據」為何種證據，如非此種證據未予調查，僅 屬訴訟程 序違法，不得據以提起第三審上訴，亦不得為非常上訴之理由。本判 例意旨 係說明被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，如未予調查，又不於 判決 理由加以論列說明，即屬違法。足見二者內涵不盡相同，前者不能代替後 者 之適用。 四十八年台上字第一三二五號判決全文，雖無「就上訴人否認犯 罪所為有利之 辯解項與證據」等文句，但判例意旨與判決全文意旨並無不 同，且當初選取判 例之過程是否適當，亦不宜作為不再援用之理由。 本判 例如不再援用，事實審法院如對被告否認犯罪之有利辯解事項及證據，不 予 調查，亦不說明不須調查及有利之辯解事項與證據不足採信之理由，自難期 被告折服而不上訴，且原審既有應調查之證據未予調查、判決理由不備之違 法 ，勢必使發回更審案件增加，加重二、三審之工作負擔。 綜上所述，本判 例不宜停止適用。 決議： 一、二十五年上字第三七Ｏ六號判例不再援用。 二、六十一年台上字第二四七七號判例不再援用。 三、六十四年台上字第二 九六二號判例不再援用。 四、四十八年台上字第一三二五號判例繼續援用。 貳：五十年台上字第三號判例、七十九年台上字第三五四三號判例 院長提議 相關判例應否停止適用之研究報告 刑三庭 甲、五十年台上字第三號判例部 分： 一、按判決書應記載理由，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。又依第 三百十條規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認 定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。對於被告有利之證據不採納者， 其理由。科刑時就刑 法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形。 刑罰有加重、減輕或免除 者，其理由。易以訓誡或緩刑者，其理由。 諭知保安處分者，其理由。適 用之法律。」此為有罪判決書應記載理由之 法定程式。其中就第一款言，犯罪事 實，應依證據認定之，乃刑事訴訟證據 裁判主義之當然結果，判決書自應記載認 定犯罪事實所憑之證據。又所謂事 實包括犯罪構成要件之事實、阻卻違法或阻卻 責任之事由。本判例就上揭刑 事訴訟法有關「證據」之意義，加以闡述，認同法 第三百十條第一款所謂證 據，指舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之 一切證據而言，對於 有罪判決書之理由應如何記載所憑之證據，闡述甚詳，有其 價值。 二、司法 院大法官會議釋字第二三八號解釋，乃針對刑事訴訟法第三百七十九條第十 款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，釋示該證據指在客觀上為法院認 定 事實及適用法律之基礎者而言。易言之，所謂應於審判期日調查之證據， 必須具 備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性。如非該種情形之證 據，縱未予 調查，因受同法第三百八十條規定之限制，其判決非當然違背法 令，不得據為提 起第三審上訴或非常上訴之理由。本判例對於有罪判決書應 記載認定犯罪事實所 憑之「證據」，闡述舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適 用法律有關之一切證據， 與釋字第二三八號解釋所強調應於審判期日調查之 證據，必須具備客觀上認定事 實及適用法律基礎之調查必要性，法理相通， 並無牴觸。本判例仍有適用之價值 。 乙、七十九年台上字第三五四三號判例 部分： 一、刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載裁判之主文 與理由；有罪之 判決書並應記載事實。」可見有罪之判決書必須記載事實。 本判例闡述所謂事實 乃指符合構成要件之具體的社會事實，亦即可滿足法律 上構成要件之具體的歷史 性事實而言。該項事實並非指犯罪構成要件本身， 否則無從判明判決事實是否與 起訴事實具有同一性。該判例並舉竊盜為例， 不能僅記載「被告意圖為自己不法 之所有而竊取他人之動產」云云，以為說 明。 二、本判例已說明有罪判決書所應記載之事實，乃指與構成要件有關之 事實始有記載 之必要。是該判例所謂「歷史性」事實，僅表示已發生之事實 而言，並非漫無範 圍，亦非謂所有與犯罪構成要件事實無關之枝節性問題、 犯罪細節均應加以記載 。 三、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋明白揭 示，所謂應於審判期日調查之證據 ，指該證據在客觀上為法院認定事實及適 用法律之基礎者而言，易言之，必須具 備客觀上認定事實及適用法律基礎之 調查必要性，已如前述。與本判例所指有罪 判決書應記載與構成要件有關之 具體的社會事實，互有關聯，但不相牴觸，本判 例仍有適用之價值。 附件： 司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文、五十年台上字第三號判例要旨、 七 十九年台上字第三五四三號判例要旨(詳附錄) 再研究報告： 刑九庭 一、 同意刑三庭研究報告之意見。 二、就七十九年台上字第三五四三號判例部 分，提出補充研究意見如左： 有罪判決書所應記載之事實，係指法院所認定 之犯罪事實而言，又此所謂「法院所認 定之犯罪事實」，乃各該案件確定國 家刑罰權範圍之事實，為適用法律之準據，並藉 以判明判決事實與起訴事實 是否具有同一性，故所記載者，應以符合犯罪構成要件及 構成法律上加重減 免事由存在之具體社會事實為主，至於犯罪時日、處所、方法、態 樣等等， 如非犯罪構成要素或與法律之適用無關，且其他犯罪事實之記載已達可得確 定之程度而無礙於犯罪同一性之辨別者，縱未予記載，亦不生違背法令問 題。 七十九年台上字第三五四三號判例僅稱有罪判決書所應記載之事實，係 指符合構成要 件之具體的社會事實，並未要求非犯罪構成要素或與法律之適 用無關且無礙於犯罪同 一性之辨別的犯罪態樣、手段等歷史事實非記載不 可，自不違背釋字第二三八號之解 釋。 決議：五十年台上字第三號判例、七 十九年台上字第三五四三號判例均繼續援用。 主 席：林 明 德 附錄： 四十 八年台上字第一三二五號 【判例全文】 上訴人 劉育仁 右上訴人因侵占等罪 案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國四十八年六（原判決 正本誤寫為 七字）月三十日第二審判決，提起上訴，本院判決如左： 主文 原判決撤銷， 發回台灣高等法院台南分院。 理由 本件原判決認定上訴人劉育仁四十七年間 任萬生醬油廠外事經理之職，負責推銷醬油 ，同年四月間由劉育仁代表該廠 與二八四○部隊簽訂買賣醬油合約，訂約後由該廠供 應醬油，詎劉育仁代表 該廠收取油款五千元後，竟僅繳出三千七百元，餘一千三百元 侵占入己，一 面又盜用該廠及李慶珠印章偽造代製醬油合約書，以資掩飾等情。係以 前開 犯罪事實業據該廠老闆章明華指訴歷歷，且有該廠聘書，及上訴人代表該廠 與二 八四○部隊所訂合約可稽，為其所憑之證據，固非無見。惟查上訴人既 始終不認有上 開犯行，並據辯稱其於是年一月間由友介紹供應二八四○部隊 醬油生意，因所須醬油 甚多又未設廠，章明華乃商請與之合作，並聘為外事 經理，由其代表該廠與二八四○ 部隊訂定代製醬油合約，議定每公斤價為二 元五角，後章明華以條件太嚴且須覓保拒 不接受，乃改由其與該廠承買醬油 轉賣與二八四○部隊，因又訂定其與該廠代製醬油 合約，油價改為每公斤二 元，與二八四○部隊所訂合約亦由我覓保，而向二八四○部 隊所借定金因亦 變為向其購買醬油定金，嗣章明華又以油桶等問題將約退回，後經雙 方商妥 改為油桶由其承買，油價則減為每公斤一元六角八分，約擬妥後乃與董劍秋 同 往簽約，詎章收約後又故不簽訂，逕與二八四○部隊訂約等語，乃原審於 此未予詳查 ，亦不於判決理由內予以論列，遽行判決尚嫌速斷。上訴意旨， 執以指摘其為未當， 非無理由，應予撤銷發回更審，期臻翔適。 據上論結， 應依刑事訴訟法第三百八十九條，第三百九十三條，判決如主文。 中華民國 四十八年十一月五日 附件 １、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文 刑 事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指 該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予 調查 ，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查 者，本不 屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第 三百八十條之 限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理 由。中華民國二十 九年二月二十三日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴 訟程序違法不影響判決 者，不得提起非常上訴」之見解，就證據部分而言， 即係本此意旨，尚屬於法無 違，與本院釋字第一八一號解釋，亦無牴觸。 ２、五十年台上字第三號判例要旨 有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪 行為之實施及態樣，與適用法律有關 之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由 不備之違法。 ３、七十九年台上 字第三五四三號判例要旨 有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本 身，而係符合構成要件之具體 的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨 選擇使之符合構成要件之社會事實 。構成要件乃超越時空之法律上概念，其 內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合 構成要件之具體的社會事實，則指在 一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要 件之具體的歷史性事實而言。以 竊盜罪為例，如僅記載被告意圖為自己不法之所 有而竊取他人之動產云云， 殊不能認其事實之記載已至完備，蓋所謂「竊取」「 他人」「動產」係屬竊盜 罪構成要件內容之本身，故其有罪判決書之事實所應記 載者，乃應明示符合 「竊取」「他人」「動產」等構成要件之具體的歷史性社會 事實。 【舊見解】 【注意事項】