最高法院九十一年度第八次刑事庭會議紀錄【電腦編號】0910625【會議日期】91/06/25【會議名稱】最高法院九十一年度第八次刑事庭會議紀錄【會議次別】08【相關法條】刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款、第二百八十四條、第四百四十一條。
【決議全文】
壹、九十年度刑議字第三號修正提案被告犯刑法第三百四十八條第一項擄人勒贖而故意殺害被害人罪，依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，屬於強制辯護之案件，第二審法院指定義務辯護
律師到庭
為被告辯護，審判筆錄雖有義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之記載字樣，惟未提出辯護書附卷，（該次審判期日之錄音帶已經消磁，無從審認辯護之內容）第二審法院所踐行之訴訟程序即有未合。本院以上訴無理由維持第二審判決，駁回被告在第三審之上訴。檢察總長以本院確定判決違背法令，提起非常上訴，究應如何判決？（參照本院六十八年台上字第一○四六號判例）甲說：應適用刑事訴訟法第四百四十七第一項第二款規定判決。
按最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護。又依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款定有明文。又依同法第四十七條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。關於強制辯護案件，原審審判筆錄雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，該律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀者，與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，自屬於法不合。本件擄人勒贖而故意殺害被害人案件，依上開規定屬強制辯護之案件，第二審審判筆錄，雖有義務辯護律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，未曾提出任何辯護書狀，自與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，顯屬違法。案經被告上訴，原第三審未予糾正予以維持，以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定，其訴訟程序實屬於法有違，自應由本院將原判決（原第三審) 之訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。（參照本院九十年度台非字第七四號判決）乙說：應適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段規定判決。
本件擄人勒贖而故意殺害被害人案件屬於刑事訴訟法第三十一條強制辯護之案件，第二審（重上更）指定之義務辯護律師雖於調查證據期日（計三次）到庭，但受命法官並未予義務辯護律師就被訴事實及不利被告證據有陳述意見之機會，於審判期日（依筆錄記載）亦僅有義務辯護律師為被告辯護「辯護意旨詳如辯護書所載」，經本院前次非常上訴審向第二審法院函查，第二審法院函覆，該義務辯護律師並未提出辯護書狀，自與未經辯護無異，依同法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」之規定，當然違背法令。
本件非常上訴之對象係（通常程序）第三審確定判決，並非第二審判決。依同法第三百八十八條之規定「第三十一條之規定，於第三審之審判不適用之」，即排除強制辯護規定之適用，因此本院判決不發生違背同法三百七十九條第七款之問題。
對於本件違背同法第三百七十九條第七款之第二審判決，依同法第三百九十三條第一款規定屬於第三審法院得依職權調查之事項。被告上訴第三審後，原第三審本得依職權調查後，撤銷第二審判決，竟疏未糾正，而以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴。其判決主文所由生之法令適用係屬違誤，自係同法第三百七十八條「判決不適用法則或適用不當」之判決違背法令。若僅將原第三審確定判決撤銷，對於第二審違背同法第三百七十九條第七款部分（即被告應享有之辯護人倚賴權）亦無法補正。為維持被告之審級利益，應將原第三審及第二審判決關於被告部分撤銷，併由第二審法院依判決前之程序更為審判以資救濟。
丙說：應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定判決。
本法第三百七十九條第七款之辯護人未經「到庭辯護」而逕行審判之違法，當指事實審而言。第三審為法律審，無行辯論程序，且本法第三百八十八條復規定強制辯護於第三審之審判不適用之，是本院判決無違背同法第三百七十九條第七款之可能。
本院本年第六次刑事庭會議決議，有關事實審之確定判決，因違背第三百七十九條第七款之規定，經提起非常上訴，究屬判決違背法令抑訴訟程序違背法令，與本問題係對第三審確定判決提起非常上訴，似非可同觀。
本題，第二審判決有本法第三百七十九條第七款之違法情形，經提起第三審上訴，因其判決當然違背法令，第三審自應依本法第三百九十七條規定撤銷原判決發回第二審法院，別無選擇。茲原第二審判決，指定辯護人僅到庭陳述辯護意旨詳如辯護書所載，並未提出任何辯護書，與未經辯護無異，自有前開第三百七十九條第七款之當然違背法令（本院六十八年台上字第一０四六號判例參照）。本院原應為「撤銷發回」之第三審判決，惟該第三審判決誤為實體上「上訴駁回」之判決，主文錯誤，係依法應為某種判決，因違背法令為其他之判決，有同法第三百七十八條判決不適用法則或適用法則不當之違法，自屬判決違背法令。
該本院第三審判決既係判決違背法令，非常上訴意旨亦以「貴院（第三審判決）未經調查，糾正而駁回被告之上訴，亦屬違法」云云，對該第三審判決提起非常上訴，非常上訴判決自應適用本法第四百四十七條第一項第一款前段之規定。「原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷」，且原第二審判決係判處被告死刑，本院第三審判決上訴駁回，與原應諭知之撤銷發回更審相較，自不利於被告，而應適用同條款但書規定，就該案件另行判決（即代原第三審為正確之判決）│諭知撤銷發回更審。故本問題非常上訴判決應為「原（本院第三審確定判決）判決撤銷」（第四百四十七條第一項第一款前段）「原（第二審判決）判決撤銷，發回台灣高等法院」（第四百四十七條第一項第一款但書）。如依乙說所見，係依本法第四百四十七條第二項規定，為維持被告審級利益必要而由原審法院更為審判。惟該項規定之「得將原（確定）判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判」，其所指原判決應係為非常上訴對象之原確定判決（此觀同項但書但不得諭知較重於原確定判決之刑之規定自明），自指通常程序之第三審確定判決，而非未為非常上訴對象之原第二審判決，乙說適用第二項規定發回更審，是否有所誤解非無研求餘地。
丁說：應得優先適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項規定判決。
刑事訴訟法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」之規定，係指強制辯護案件或已經指定辯護人之案件，其辯護人未於審判期日到庭為被告辯護者而言。本件第二審判決，依據審判期日筆錄所載「義務辯護律師為被告辯護，辯護意旨詳如辯護書所載」，該義務辯護律師確已到庭並為被告辯護，僅無從證明該辯護人確已合法踐行陳述辯護意旨之程序而已，自與上開法條之規定不相適合，因此第二審逕為判決，應係同法第三百七十八條不適用其他一般程序規定（即有關強制辯護案件，應經辯護人到庭辯護，始得審判）之違背法令。
對此項第二審違背法令之判決，原第三審本應撤銷第二審判決發回更審，竟以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定。則該第三審確定判決即屬「本應為某種判決而竟為其他判決」之「判決違背法令」（二十九年二月二十二日總會關於非常上訴案件之總決議案，決議第一項意旨參照）。應有同法第四百四十七條第一項第一款但書或同條第二項規定之適用。惟倘無從就已合法確定之事實，逕為「另行判決」而結案者，似應優先適用同條第二項規定，將原判決（包括第三審原確定判決或併非常上訴判決在內）撤銷，由原審（第二審）法院依判決前之程序更為審判。不得既為「另行判決」，又在「另行判決」中諭知類似一般第三審之「發回更審」之判決，而排除同條第二項規定之優先適用。
戊說：
最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護；依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。本件依題旨所示，被告係涉犯擄人勒贖而故意殺被害人罪，屬於刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件，第二審法院亦已指定義務辯護人為被告辯護，於第二審審判期日上開指定辯護人雖經到庭，然依審判筆錄之記載僅有：義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之字樣，但經查該律師並未提出任何辯護書狀，顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判者無異（本院六十八年台上字第一０四六號判例），則本件第二審判決自有依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。該案經上訴第三審，本院未予糾正，予以維持，以上訴無理由駁回被告之第三審上訴，而告確定，自屬於法有違。
刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。本件第二審判決所踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固為判決前之訴訟程序違背法令。
非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，本院本應為撤銷原判決之判決，竟予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認本院判決為判決違背法令，而依法判決之。
決議：採戊說。
【舊見解】【注意事項】
91年度刑決字第8號 最高法院91年度第8次刑事庭會議決議
最高法院九十一年度第八次刑事庭會議紀錄 【電腦編號】 0910625 【會議日期】 91/06/25 【會議名稱】 最高法院九十一年度第八次刑事庭會議紀錄 【會議次別】 08 【相關法條】 刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款、第二百八十四條、 第四百四 十一條。 【決議全文】 壹、九十年度刑議字第三號修正提案 被告犯刑法第三百四十八條第一項擄人勒贖而故意殺害被害人罪，依刑 事訴訟法 第三十一條第一項之規定，屬於強制辯護之案件，第二審法院指定義務辯護 律師到庭 為被告辯護，審判筆錄雖有義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」 之記載字 樣，惟未提出辯護書附卷，（該次審判期日之錄音帶已經消磁，無從審認辯護 之內容 ）第二審法院所踐行之訴訟程序即有未合。本院以上訴無理由維持第二審判 決，駁回 被告在第三審之上訴。檢察總長以本院確定判決違背法令，提起非常上訴， 究應如何 判決？（參照本院六十八年台上字第一○四六號判例） 甲說：應適用刑事訴訟法第四百四十七第一項第二款規定判決。 按最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者， 審判長應 指定公設辯護人為其辯護。又依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之 案件，辯 護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十 一條第一 項、第三百七十九條第七款定有明文。又依同法第四十七條規定，審判期日 之訴訟程 序，專以審判筆錄為證。關於強制辯護案件，原審審判筆錄雖有律師陳述辯 護意旨如 辯護書所載字樣，但核閱卷宗，該律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書 狀者，與 未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，自屬於法不合。本件擄人勒贖而故意殺 害被害人 案件，依上開規定屬強制辯護之案件，第二審審判筆錄，雖有義務辯護律師 陳述辯護 意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，未曾提出任何辯護書狀，自與未經辯 護無異， 所踐行之訴訟程序，顯屬違法。案經被告上訴，原第三審未予糾正予以維 持，以上訴 無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定，其訴訟程序實屬於法有違，自應 由本院將 原判決（原第三審) 之訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。（參照本院九 十年度 台非字第七四號判決） 乙說：應適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段規定判決。 本件擄人勒贖而故意殺害被害人案件屬於刑事訴訟法第三十一條強制辯 護之案件 ，第二審（重上更）指定之義務辯護律師雖於調查證據期日（計三次）到 庭，但受 命法官並未予義務辯護律師就被訴事實及不利被告證據有陳述意見之機會， 於審判期 日（依筆錄記載）亦僅有義務辯護律師為被告辯護「辯護意旨詳如辯護書所 載」，經 本院前次非常上訴審向第二審法院函查，第二審法院函覆，該義務辯護律師 並未提出 辯護書狀，自與未經辯護無異，依同法第三百七十九條第七款「依本法應用 辯護人之 案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決 當然違背 法令」之規定，當然違背法令。 本件非常上訴之對象係（通常程序）第三審確定判決，並非第二審判 決。依同法 第三百八十八條之規定「第三十一條之規定，於第三審之審判不適用之」，即 排除強 制辯護規定之適用，因此本院判決不發生違背同法三百七十九條第七款之問 題。 對於本件違背同法第三百七十九條第七款之第二審判決，依同法第三百 九十三條 第一款規定屬於第三審法院得依職權調查之事項。被告上訴第三審後，原第 三審本得 依職權調查後，撤銷第二審判決，竟疏未糾正，而以上訴無理由駁回被告在 第三審之 上訴。其判決主文所由生之法令適用係屬違誤，自係同法第三百七十八條 「判決不適 用法則或適用不當」之判決違背法令。若僅將原第三審確定判決撤銷，對於 第二審違 背同法第三百七十九條第七款部分（即被告應享有之辯護人倚賴權）亦無法 補正。為 維持被告之審級利益，應將原第三審及第二審判決關於被告部分撤銷，併由 第二審法 院依判決前之程序更為審判以資救濟。 丙說：應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定判決。 本法第三百七十九條第七款之辯護人未經「到庭辯護」而逕行審判之違 法，當指 事實審而言。第三審為法律審，無行辯論程序，且本法第三百八十八條復規 定強制辯 護於第三審之審判不適用之，是本院判決無違背同法第三百七十九條第七款 之可能。 本院本年第六次刑事庭會議決議，有關事實審之確定判決，因違背第三百七 十九條第 七款之規定，經提起非常上訴，究屬判決違背法令抑訴訟程序違背法令，與 本問題係 對第三審確定判決提起非常上訴，似非可同觀。 本題，第二審判決有本法第三百七十九條第七款之違法情形，經提起第 三審上訴 ，因其判決當然違背法令，第三審自應依本法第三百九十七條規定撤銷原判 決發回第 二審法院，別無選擇。茲原第二審判決，指定辯護人僅到庭陳述辯護意旨詳 如辯護書 所載，並未提出任何辯護書，與未經辯護無異，自有前開第三百七十九條第 七款之當 然違背法令（本院六十八年台上字第一０四六號判例參照）。本院原應為「撤 銷發回 」之第三審判決，惟該第三審判決誤為實體上「上訴駁回」之判決，主文錯 誤，係依 法應為某種判決，因違背法令為其他之判決，有同法第三百七十八條判決不 適用法則 或適用法則不當之違法，自屬判決違背法令。 該本院第三審判決既係判決違背法令，非常上訴意旨亦以「貴院（第三 審判決） 未經調查，糾正而駁回被告之上訴，亦屬違法」云云，對該第三審判決提起 非常上訴 ，非常上訴判決自應適用本法第四百四十七條第一項第一款前段之規定。「原 判決違 背法令者，將其違背之部分撤銷」，且原第二審判決係判處被告死刑，本院第 三審判 決上訴駁回，與原應諭知之撤銷發回更審相較，自不利於被告，而應適用同 條款但書 規定，就該案件另行判決（即代原第三審為正確之判決）│諭知撤銷發回更 審。故本 問題非常上訴判決應為「原（本院第三審確定判決）判決撤銷」（第四百四十 七條第 一項第一款前段）「原（第二審判決）判決撤銷，發回台灣高等法院」（第四 百四十 七條第一項第一款但書）。如依乙說所見，係依本法第四百四十七條第二項規 定，為 維持被告審級利益必要而由原審法院更為審判。惟該項規定之「得將原（確 定）判決 撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判」，其所指原判決應係為非常上訴 對象之 原確定判決（此觀同項但書但不得諭知較重於原確定判決之刑之規定自明）， 自指通 常程序之第三審確定判決，而非未為非常上訴對象之原第二審判決，乙說適 用第二項 規定發回更審，是否有所誤解非無研求餘地。 丁說：應得優先適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項規定判決。 刑事訴訟法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指 定辯護人 之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」之規 定，係指強 制辯護案件或已經指定辯護人之案件，其辯護人未於審判期日到庭為被告辯 護者而言 。本件第二審判決，依據審判期日筆錄所載「義務辯護律師為被告辯護，辯 護意旨詳 如辯護書所載」，該義務辯護律師確已到庭並為被告辯護，僅無從證明該辯護 人確已 合法踐行陳述辯護意旨之程序而已，自與上開法條之規定不相適合，因此第 二審逕為 判決，應係同法第三百七十八條不適用其他一般程序規定（即有關強制辯護 案件，應 經辯護人到庭辯護，始得審判）之違背法令。 對此項第二審違背法令之判決，原第三審本應撤銷第二審判決發回更 審，竟以上 訴無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定。則該第三審確定判決即屬「本 應為某種 判決而竟為其他判決」之「判決違背法令」（二十九年二月二十二日總會關於 非常上 訴案件之總決議案，決議第一項意旨參照）。應有同法第四百四十七條第一項 第一款 但書或同條第二項規定之適用。惟倘無從就已合法確定之事實，逕為「另行 判決」而 結案者，似應優先適用同條第二項規定，將原判決（包括第三審原確定判決 或併非常 上訴判決在內）撤銷，由原審（第二審）法院依判決前之程序更為審判。不 得既為「 另行判決」，又在「另行判決」中諭知類似一般第三審之「發回更審」之判 決，而排 除同條第二項規定之優先適用。 戊說： 最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審 判長應指 定公設辯護人為其辯護；依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件， 辯護人未 經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第 一項、第 三百七十九條第七款分別定有明文。本件依題旨所示，被告係涉犯擄人勒贖 而故意殺 被害人罪，屬於刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件， 第二審法 院亦已指定義務辯護人為被告辯護，於第二審審判期日上開指定辯護人雖經 到庭，然 依審判筆錄之記載僅有：義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之 字樣，但 經查該律師並未提出任何辯護書狀，顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判者 無異（本 院六十八年台上字第一０四六號判例），則本件第二審判決自有依法應用辯護 人之案 件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。該案 經上訴第 三審，本院未予糾正，予以維持，以上訴無理由駁回被告之第三審上訴，而 告確定， 自屬於法有違。 刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判 決違背法 令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規 定，與前 者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。本件第二審判決所踐行之訴訟程序 違背同法 第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固為判決前之訴訟程序違 背法令。 非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，本院本應為撤銷原判決之判 決，竟予 維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認本院判決為判決違背法令，而依 法判決之 。 決議：採戊說。 【舊見解】 【注意事項】