最高法院九十二年度第十五次刑事庭會議紀錄【電腦編號】0920909【會議日期】92/09/09【會議名稱】最高法院九十二年第十五次刑事庭會議紀錄【會議次別】15【相關法條】刑法第三百三十二條第二項第二款、第九十一條之一。
【決議全文】討論事項研討台灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會提案 刑事類第 五號
一、法律問題：
犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十一條之一之適用？
二、討論意見：
甲說：否定說。（最高法院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案。）刑法於民國（下同）八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九十一條之一，該條第一項規定：犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內。
乙說：肯定說。（最高法院九十年度台上字第五四二九號判決）按刑法第九十一條之一第一項所規定，應受強制治療之罪名，雖不包括刑法第三百三十二條第二項第二款之強制性交罪在內，但刑法第三百三十二條第二項第二款之罪，乃立法者針對嚴重危害社會治安之特殊強盜犯罪類型而特設處罰之規定，依十七年三月十四日之立法理由並謂：強盜、放火、殺人、強姦其一未遂者，仍以本罪既遂論，皆未遂者，以本罪未遂論，本案以其所規定實屬過苛，故以犯兩罪既遂方能適用本條，若一罪未遂者，仍依併合論罪處斷，庶昭公允」；可見刑法第三百三十二條第二項第二款之犯罪型態，依其本質及立法趣旨乃包含「強盜取財既遂」及「強制性交既遂」兩個犯罪行為在內，而其相結合之強制性交罪是否成立，更應受刑法妨害性自由罪章之規範（即第二百二十一條、第二百二十二條各款關於強制性交及加重強制犯罪之規範），況強制治療係著眼於預防及矯治行為人，避免其再犯而設之社會防衛及保安措施，且受無期徒刑之執行者，亦可能因表現良好而提早假釋出獄，對社會仍具有潛在之危害性，從而依舉輕明重之法理，仍應依鑑定結果，施以強制治療，但期間不能逾三年（參見最高法院九十年度台上字第五四二九號刑事判決），就行為人因犯廢止前懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強制性交罪，被判處無期徒刑，經鑑定有受強制治療者之必要者，原審諭知送強制治療，亦採肯定之見解。
犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十一條之一
之適用？研究意見 刑四庭
【一】解釋法律不能逾越法定範圍。
刑法於八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九十一條之一，該法條第一項規定：犯(刑法)第二百二十一條至二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，此觀同法第二百四十條第三項之意圖使被誘人為性交而和誘脫離家庭罪、第二百四十一條第二項之意圖使被誘人為性交而略誘脫離家庭罪、第二百九十八條第二項之意圖使婦女為性交而略誘罪，因不在列舉之內，均不得依上開規定諭知治療處分自明。至於同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪、第三百三十四條第二款之海盜而強制性交罪、第三百四十八條第二項之擄人勒贖而對被害人強制性交罪等，於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內。（本院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案，均採此見解）。
【二】由立法沿革觀之，即有意侷限適用範圍。
參之本條文制定經過，係立法院於一讀審查會，採謝啟大等六十位委員所提修正條文，經朝野協商後三讀通過。依其修正說明係以：「因民國八十三年一月二十八日修正公布之修正案於現行法第七十七條增訂第三項規定：『犯刑法第十六章妨害風化各條之罪者：非經強制診療不得假釋。』『強制診療』屬保安處分，規定於假釋一章，與體例不合，而且『強制診療』係對於人民權利之限制，應有法律依據。另現行法第十六章妨害風化罪犯罪態樣有多種，是否均有強制治療之必要，誠令人質疑。」（附件一）。由上可知，現行條文立法時，係意欲將強制治療之規定，侷限在妨害性自主罪章之部分條文。未思及其他罪章中與妨害性自主罪相關之條文。
【三】結合犯係獨立之罪名，不得割裂適用。
論者有以刑法第三百三十二條第二項第二款之犯罪型態，依其本質及立法趣旨乃包含「強盜取財既遂」及「強制性交既遂」兩個犯罪行為在內，而其相結合之強制性交罪是否成立，更應受刑法（即第二百二十一條、第二百二十二條各款關於強制性交及加重強制性交犯罪）之規範。惟按結合犯，係二個或二個以上足以獨立成罪之行為，因法律之規定，而結合成一個獨立之犯罪，本質上已為一罪。因此，其所結合之二個或二個以上之行為，已成為該結合犯之客觀構成要件之行為，屬另一獨立之犯罪。該行為之處罰，應依該法條之規定，不得割裂適用。
刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪既係一獨立之罪，且未在刑法第九十一條之一第一項列舉，應受強制治療罪名之內，自不得因其包含有與強制性交相同之構成要件，而割裂適用。茍強予割裂適用，恐陷入司法院二十九年一月十六日就修正前刑法第二百二十三條所為院字第 1954 號「刑法關於強姦殺被害人之結合罪及犯該罪，須告訴乃論，既經檢察官起訴。雖未據有告訴權者之告訴，仍應專就殺人部分予以論科。」後，所引發學者就上開解釋嚴重破壞結合犯係獨立一罪之批判。
【四】立法者以列舉規定，即有意排除其他；類推適用非刑法所許。
論者另謂強制治療係著眼於預防及矯治行為人，避免其再犯而設之社會防衛及保安措施，且受無期徒刑之執行者，亦可能因表現良好而提早假釋出獄，對社會仍具有潛在之危害性，從而依舉輕明重之法理，仍應依鑑定結果，施以強制治療，但期間不能逾三年云云。然查解釋法律在於明確界定法律條文之法律意義，必須忠於法律條文之本意，不能逾越法條文字所容許之範圍（見附件二，林山田刑法通論第一一五頁）。刑法第九十一條之一既採列舉方式，且未將同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪入列，法條明確，實無由裁判者以類推方式，擴張適用範圍之餘地。
【五】結語綜上說明，姑不論現行刑法第九十一條之一未列入同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，究係立法者有意省略，抑立法疏漏，依上開說明，似難認犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，於裁判前亦應經鑑定有無施以治療之必要。並於有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。
至於如此規定是否妥適，應係立法問題，雖目前在立法院審議中之刑法修正草案第第九十一條之一增列刑法第三百三十二條第二項第二款之罪，且於修正說明載明：「關於與強制性交之結合犯是否得施以強制治療，現行條文並無規定，引起實務適用之疑義。為弭爭議，爰於第一項增列第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交罪、第三百三十四條第二款海盜強制性交罪及第三百四十八條第二項第一款擄人勒贖強制性交罪及其特別法（如兒童及少年性交易防制條例第二十二條）等罪，以資涵括。」（附件三），此自足可解決本問題，然在修法完成前，實不得遽予類推適用。
犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十一條之一之適用之再研究意見
刑八庭
刑法第九十一條之一所規定「強制治療」處分，係將受處分人收容於相當處所予以治療，屬於強制處遇，受處分人之人身自由受到相當之限制，與拘禁處分無異，其性質上，帶有濃厚之自由刑色彩，非在外自由治療之處分可比，關於罪刑法定主義所衍生「以成文法為法源」及「不得適用類推解釋」之原則，應有適用，較為合理；又刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，雖包含「強盜」及「強制性交」兩個犯罪行為在內，但已因該法條之規定，而結合成一個獨立之犯罪，其基礎行為為強盜行為，與強制性交罪分屬不同之犯罪型態，不得因其含有強制性交行為，而認為強制性交罪之一種，或予以割裂處罰。是則，刑法第九十一條之一之「強制治療」處分之適用，既明文列舉犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，而未將第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪列入，不論出於立法者故意省略或立法疏漏，在解釋上，以裁判者無權以填補法律漏洞為由用類推方式擴張解釋該強制治療處分之規定的適用範圍及於強盜強制性交罪為宜。故強盜強制性交之結合犯，應無刑法第九十一條之一之適用，同意原研究意見。
決議：採甲說。
【舊見解】【注意事項】
92年度刑決字第15號 最高法院92年度第15次刑事庭會議決議
最高法院九十二年度第十五次刑事庭會議紀錄 【電腦編號】 0920909 【會議日期】 92/09/09 【會議名稱】 最高法院九十二年第十五次刑事庭會議紀錄 【會議次別】 15 【相關法條】 刑法第三百三十二條第二項第二款、第九十一條之一。 【決議全文】 討論事項 研討台灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會提案 刑事類第 五號 一、法律問題： 犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十 一條 之一之適用？ 二、討論意見： 甲說：否定說。（最高法院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台 上 字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所 屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案。） 刑法於民國（下同）八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九十一條 之一，該條第一項規定：犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二 十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁 判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處 所，施以治療。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍， 同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪於同日修正公布， 亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第二百二十六條之一 強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第九十一條之一第 一項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內。 乙說：肯定說。（最高法院九十年度台上字第五四二九號判決） 按刑法第九十一條之一第一項所規定，應受強制治療之罪名，雖不包括刑 法第三百三十二條第二項第二款之強制性交罪在內，但刑法第三百三十二 條第二項第二款之罪，乃立法者針對嚴重危害社會治安之特殊強盜犯罪類 型而特設處罰之規定，依十七年三月十四日之立法理由並謂：強盜、放火 、殺人、強姦其一未遂者，仍以本罪既遂論，皆未遂者，以本罪未遂論， 本案以其所規定實屬過苛，故以犯兩罪既遂方能適用本條，若一罪未遂者 ，仍依併合論罪處斷，庶昭公允」；可見刑法第三百三十二條第二項第二 款之犯罪型態，依其本質及立法趣旨乃包含「強盜取財既遂」及「強制性 交既遂」兩個犯罪行為在內，而其相結合之強制性交罪是否成立，更應受 刑法妨害性自由罪章之規範（即第二百二十一條、第二百二十二條各款關 於強制性交及加重強制犯罪之規範），況強制治療係著眼於預防及矯治行 為人，避免其再犯而設之社會防衛及保安措施，且受無期徒刑之執行者， 亦可能因表現良好而提早假釋出獄，對社會仍具有潛在之危害性，從而依 舉輕明重之法理，仍應依鑑定結果，施以強制治療，但期間不能逾三年（ 參見最高法院九十年度台上字第五四二九號刑事判決），就行為人因犯廢 止前懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強制性交罪，被判處無期徒 刑，經鑑定有受強制治療者之必要者，原審諭知送強制治療，亦採肯定之 見解。 犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十 一條之一 之適用？研究意見 刑四庭 【一】解釋法律不能逾越法定範圍。 刑法於八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九十一條之一，該法條第 一項 規定：犯(刑法)第二百二十一條至二百二十七條、第二百二十八條、第二百二 十 九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以 治療 之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開條文係採 列舉 規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，此觀同法第二百四十條第三項之意圖 使被 誘人為性交而和誘脫離家庭罪、第二百四十一條第二項之意圖使被誘人為性 交而 略誘脫離家庭罪、第二百九十八條第二項之意圖使婦女為性交而略誘罪，因 不在 列舉之內，均不得依上開規定諭知治療處分自明。至於同法第三百三十二條 第二 項第二款之強盜而強制性交罪、第三百三十四條第二款之海盜而強制性交 罪、第 三百四十八條第二項之擄人勒贖而對被害人強制性交罪等，於同日修正公 布，亦 均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制 性交 而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見刑法第九十一條之一第一項所列舉 之罪 ，並不當然包括該各罪名之結合犯在內。（本院八十九年度台上字第五三七七 號 判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、 台灣 高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案，均採此見解）。 【二】由立法沿革觀之，即有意侷限適用範圍。 參之本條文制定經過，係立法院於一讀審查會，採謝啟大等六十位委員所提 修正 條文，經朝野協商後三讀通過。依其修正說明係以：「因民國八十三年一月二 十 八日修正公布之修正案於現行法第七十七條增訂第三項規定：『犯刑法第十六 章 妨害風化各條之罪者：非經強制診療不得假釋。』『強制診療』屬保安處分， 規 定於假釋一章，與體例不合，而且『強制診療』係對於人民權利之限制，應 有法 律依據。另現行法第十六章妨害風化罪犯罪態樣有多種，是否均有強制治療 之必 要，誠令人質疑。」（附件一）。由上可知，現行條文立法時，係意欲將強制 治 療之規定，侷限在妨害性自主罪章之部分條文。未思及其他罪章中與妨害性 自主 罪相關之條文。 【三】結合犯係獨立之罪名，不得割裂適用。 論者有以刑法第三百三十二條第二項第二款之犯罪型態，依其本質及立法趣 旨乃 包含「強盜取財既遂」及「強制性交既遂」兩個犯罪行為在內，而其相結合 之強 制性交罪是否成立，更應受刑法（即第二百二十一條、第二百二十二條各款 關於 強制性交及加重強制性交犯罪）之規範。惟按結合犯，係二個或二個以上足 以獨 立成罪之行為，因法律之規定，而結合成一個獨立之犯罪，本質上已為一 罪。因 此，其所結合之二個或二個以上之行為，已成為該結合犯之客觀構成要件之 行為 ，屬另一獨立之犯罪。該行為之處罰，應依該法條之規定，不得割裂適用。 刑法 第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪既係一獨立之罪，且未在刑 法第 九十一條之一第一項列舉，應受強制治療罪名之內，自不得因其包含有與強 制性 交相同之構成要件，而割裂適用。茍強予割裂適用，恐陷入司法院二十九年 一月 十六日就修正前刑法第二百二十三條所為院字第 1954 號「刑法關於強姦殺 被害 人之結合罪及犯該罪，須告訴乃論，既經檢察官起訴。雖未據有告訴權者之 告訴 ，仍應專就殺人部分予以論科。」後，所引發學者就上開解釋嚴重破壞結合 犯係 獨立一罪之批判。 【四】立法者以列舉規定，即有意排除其他；類推適用非刑法所許。 論者另謂強制治療係著眼於預防及矯治行為人，避免其再犯而設之社會防衛 及保 安措施，且受無期徒刑之執行者，亦可能因表現良好而提早假釋出獄，對社 會仍 具有潛在之危害性，從而依舉輕明重之法理，仍應依鑑定結果，施以強制治 療， 但期間不能逾三年云云。然查解釋法律在於明確界定法律條文之法律意義， 必須 忠於法律條文之本意，不能逾越法條文字所容許之範圍（見附件二，林山田 刑法 通論第一一五頁）。刑法第九十一條之一既採列舉方式，且未將同法第三百三 十 二條第二項第二款之強盜強制性交罪入列，法條明確，實無由裁判者以類推 方式 ，擴張適用範圍之餘地。 【五】結語 綜上說明，姑不論現行刑法第九十一條之一未列入同法第三百三十二條第二 項第 二款之強盜強制性交罪，究係立法者有意省略，抑立法疏漏，依上開說明， 似難 認犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，於裁判前亦應經 鑑定 有無施以治療之必要。並於有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治 療。 至於如此規定是否妥適，應係立法問題，雖目前在立法院審議中之刑法修正 草案 第第九十一條之一增列刑法第三百三十二條第二項第二款之罪，且於修正說 明載 明：「關於與強制性交之結合犯是否得施以強制治療，現行條文並無規定，引 起 實務適用之疑義。為弭爭議，爰於第一項增列第三百三十二條第二項第二款 強盜 強制性交罪、第三百三十四條第二款海盜強制性交罪及第三百四十八條第二 項第 一款擄人勒贖強制性交罪及其特別法（如兒童及少年性交易防制條例第二十 二條 ）等罪，以資涵括。」（附件三），此自足可解決本問題，然在修法完成前， 實 不得遽予類推適用。 犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯，有無刑法第九十 一條之一 之適用之再研究意見 刑八庭 刑法第九十一條之一所規定「強制治療」處分，係將受處分人收容於相當處 所予以治 療，屬於強制處遇，受處分人之人身自由受到相當之限制，與拘禁處分無 異，其性質 上，帶有濃厚之自由刑色彩，非在外自由治療之處分可比，關於罪刑法定主 義所衍生 「以成文法為法源」及「不得適用類推解釋」之原則，應有適用，較為合 理；又刑法 第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，雖包含「強盜」及「強制 性交」兩 個犯罪行為在內，但已因該法條之規定，而結合成一個獨立之犯罪，其基礎 行為為強 盜行為，與強制性交罪分屬不同之犯罪型態，不得因其含有強制性交行為， 而認為強 制性交罪之一種，或予以割裂處罰。是則，刑法第九十一條之一之「強制治 療」處分 之適用，既明文列舉犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十 八條、第 二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，而未將第三百三十 二條第二 項第二款之強盜強制性交罪列入，不論出於立法者故意省略或立法疏漏，在 解釋上， 以裁判者無權以填補法律漏洞為由用類推方式擴張解釋該強制治療處分之規 定的適用 範圍及於強盜強制性交罪為宜。故強盜強制性交之結合犯，應無刑法第九十 一條之一 之適用，同意原研究意見。 決議：採甲說。 【舊見解】 【注意事項】