95年度刑決字第17號 最高法院95年度第17次刑事庭會議決議

95年度刑決字第17號 最高法院95年度第17次刑事庭會議決議

最高法院九十五年度第十七次刑事庭會議紀錄 【電腦編號】 0950905 【會議日期】 95/09/05 【會議名稱】 最高法院九十五年度第十七次刑事庭會議紀錄 【會議次別】 17 【決議全文】 最高法院九十五年第十七次刑事庭會議紀錄（節本） 討論事項 壹、複審刑事庭會議決議研修初審第一小組提請大會討論之刑事 庭會議決議暨全文彙編審查初稿 三、 刑事訴訟法第四百二十四條、第四百四十五條、第四百 二十條、第四百二十一條、第四百四十六條 【六十七年二月十八日、六十七年度第二次刑事庭庭推總會議決 定】 非常上訴審應依原判決所確定之事實為基礎。所謂事實，不 僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日，如與適用法律亦即論罪 科刑有關之事項均屬之 (十九年上字第一三四二號及四十六年臺 上字第一二九六號判例參看)。在票據法於民國六十二年五月二 十八日修正公布後，至六十六年七月二十三日修正公布前，違反 票據法案件，如原確定判決對於發票人犯當時有效之票據法第一 百四十一條第一項至第三項之罪，而依同條第四項規定，於辯論 終結前，清償支票金額之一部或全部之事實，未經明白認定，於 判決內記載者，則原確定判決適用法律，有無違背，即屬無憑判 斷。其以原確定判決未依上開規定減輕或免除其刑，為不適用法 則，而提起非常上訴，自難認為有理由 (四十三年臺非字第四號 判例參看)。惟有關此種事實之證據，如係原判決確定後始發見 ，或原確定判決漏未審酌，合於刑事訴訟法第四百二十條第一項 第六款或第四百二十一條之規定時，當事人得聲請再審，以資救 濟 (依第四百二十一條規定聲請再審，應於第四百二十四條所定 期限內為之)。 （第六四○頁、第六五三頁、第六三六頁、第六三八頁、第六五 七頁）（決議全文第一○九四頁） 決議：本則決定不合時宜，不再供參考。 四、 刑事訴訟法第四百四十一條 【二十三年九月十日決議】 查法令條文之解釋與條文之本身不同，本院解釋法令意見時有變 更，不得根據解釋提起非常上訴。 （第六四三頁）（決議全文第七七五頁） 決議：本則決議不合時宜，不再供參考。 五、 刑事訴訟法第四百四十一條 【二十八年二月七日決議】 自訴案件被告不到庭者，應俟自訴人出庭始能審判。倘自訴人亦 不出庭，應依刑事訴訟法第三百二十三條第二項 (舊法)，通知 檢察官擔當訴訟。否則雙方均未到庭，其程序等於書面審理，而 非言詞辯論，與立法主義顯有違背，自可認為違法，提起非常上 訴。 （第六四四頁）（決議全文第八五九頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 六、 刑事訴訟法第三百四十四條 戡亂時期肅清煙毒條例第十六條（舊法） 中華民國六十四年罪犯減刑條例第十三條 【六十五年一月二十日、六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議 】 某甲減得之刑，雖為有期徒刑，但其宣告刑為無期徒刑，且減刑 後五年以內再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告時，應撤銷其減刑 部分之裁判，仍執行原宣告刑 (參照中華民國六十四年罪犯減刑 條例第十三條第一項)，自應依戡亂時期肅清煙毒條例第十六條 規定送最高法院覆判。 （第五三五頁、第二四八頁、第三五七頁）（決議全文第一○五 八頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 七、 刑事訴訟法第三百七十條 刑法第五十六條 【八十二年七月二十七日、八十二年度第七次刑事庭會議決議】 刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一 ，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案 件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者 適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其 法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續 犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之 連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十 條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。 （第五四九頁、第六九頁）（決議全文第一二八六頁） 決議：保留；並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。 八、 刑事訴訟法第三百七十五條 特種刑事案件訴訟條例第七條（已廢止） 復員後辦理刑事訴訟補充條例第十條（已失效） 【三十六年五月三十日刑庭庭長會議決議】 某甲於淪陷區內犯盜匪罪，經偽組織所屬之法院判決後，上訴第 二審尚未終結，復員後經檢察官重行偵查，以某甲於盜匪罪外尚 有漢奸嫌疑，一併起訴，高等法院於盜匪部分適用通常程序，於 漢奸部分適用特種程序，分別判決，某甲對盜匪部分提起上訴， 對漢奸部分聲請覆判，應予分別判決。 （第五五一頁、第七三五頁、第七二九頁）（決議全文第九一四 頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 九、 刑事訴訟法第三百七十五條 特種刑事案件訴訟條例第一條（已廢止） 【四十三年五月二日民、刑庭總會會議決議】 由高等法院或其分院覆判之特種刑事案件，其判決在特種刑事案 件訴訟條例廢止前，送達在該條例廢止後者，有特種刑事案件處 理條例之適用，可依刑事訴訟法之規定，在上訴期間內，提起第 三審上訴，高等法院或其分院，依書面審理覆判之案件，如提起 第三審上訴，本院可逕為實體上之審判。 （第五五一頁、第七三三頁）（決議全文第九三○頁） 決議：法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。 十、 刑事訴訟法第三百七十六條 【年、月、日不詳】 一年以下有期徒刑併科罰金之案，應以徒刑為標準，不得上訴於 第三審（舊法）。 （第五五二、五五三頁）（決議全文第七五四頁） 決議：本則決議不合時宜，不再供參考。 十一、 刑事訴訟法第三百七十六條 【二十五年一月二十一日決議】 法定最重本刑為一年以下有期徒刑，因分則條文而加重後，其法 定最重本刑如超過一年，仍得上訴於第三審 (舊法)。 （第五五三頁）（決議全文第八一二頁） 決議：本則決議不合時宜，不再供參考。 十二、 刑事訴訟法第三百七十六條 【二十六年二月二日決議】 刑事訴訟法係民國二十四年七月一日施行，法院組織法則有自二 十五年七月一日施行者，如在刑事訴訟法施行後，法院組織法施 行前，依刑法第六十一條所列各款而判決之案件，倘不合於舊刑 事訴訟法第三百八十七條規定，仍得上訴於本院。 （第五五三頁）（決議全文第八三九頁） 決議：本則決議不合時宜，不再供參考。 十三、 刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百 九十八條、第四百零二條 【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】 壹‧甲之一、 第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審 理，是二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論 主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所 提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係 ，在客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮 事實覆審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事 人意思之拘束。 （第五五七頁、第五七三頁、第六○二頁、第六二○頁）（決議 全文第一二○三頁） 決議：本則決議壹‧甲之一、修正如下： 第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完 全重覆之審理，是第二審既有認定事實之職權，基於 直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審 理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或 法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在 客觀上認為應行調查者，第二審當不受第一審調查範 圍之限制，亦不受當事人意思之拘束。 十四、 刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百 九十八條、第四百零二條 【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】 壹‧甲之五、 連續犯之多次犯罪行為，事證已明，設如其中部分行為事實欠明 ，無從調查時，第二審可依法不列為犯罪事實並於理由內為必要 之說明，以減少案件之發回。 （第五五七頁、第五七四頁、第六○二頁、第六二一頁）（決議 全文第一二○三頁）（決議全文一二○三頁） 決議：法律已修正，本則決議壹‧甲之五、不合時宜，不再供參考。 十五、 刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百 九十八條、第四百零二條 【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】 貳‧甲之四、 當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍、順序及 方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束 ，故如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事實， 縱未如其聲請付鑑定或實施勘驗，自不能指未作此項調查為違法 。 （第五五七頁、第五五九頁、第五七六頁、第六○四頁、第六二 三頁）（決議全文第一二○五頁） 決議：本則決議貳‧甲之四、修正如下： 當事人、代理人、辯護人或輔佐人雖得聲請證據之調查， 但如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事 實，縱未如其聲請調查證據，亦不能指未作此項調查為違 法。 十六、 刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百 九十八條、第四百零二條 【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】 貳‧甲之十六、 事實審法院固得蒐集證據，但以調查證據為主要職責。刑事訴訟 法第三百七十九條第十款祇規定應於審判期日調查之證據而未予 調查者為違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，故不得以原審在 審判期日未蒐集證據，指為違法，將原判決撤銷發回。 （第五五七頁、第五六一頁、第五七七、五七八頁、第六○六頁 、第六二五頁）（決議全文第一二○八頁） 決議：本則決議貳‧甲之十六、修正如下： 事實審法院以調查證據為主要職責。刑事訴訟法第三 百七十九條第十款祇規定應於審判期日調查之證據而 未予調查者為違法，應不包括蒐集證據在內，故不得 以原審在審判期日未蒐集證據，指為違法，將原判決 撤銷發回。 十七、 刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三百 九十八條、第四百零二條 【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】 伍、 重大刑事案件之犯罪事實，因案發之初，搜集證據欠完備，或證 據之憑信力有疑問，或積極證據與消極證據紛亂，致影響真實之 發見，事後歷經第一、二兩審法院審理，亦未能發見確鑿之證據 ，事實極欠明確，難為妥適之判決，此種案件設若已經第三審法 院多次發回更審，且就案內一切情況觀察，調查之途徑已窮，或 屬無益之調查，似此，第三審法院不應再行撤銷發回，本証據裁 判主義之原則，論罪之證據既甚為薄弱，第三審即應為有利於被 告之判斷，而予判決使之確定，以免案件久懸多年不能定讞。 （第五五七頁、第五六五頁、第五八一頁、第六○九、六一○頁 、第六二八頁）（決議全文第一二一一頁） 決議：本則決議伍、修正如下： 重大刑事案件之犯罪事實，因案發之初，蒐集證據欠 完備，或證據之憑信力有疑問，或積極證據與消極證據 紛亂，致影響真實之發見，事後歷經第一、二兩審法院 審理，亦未能發見確鑿之證據，事實極欠明確，難為妥 適之判決，此種案件設若已經第三審法院多次發回更審 ，即不宜再行撤銷發回，以免案件久懸多年不能定讞。 十八、 刑法第三百三十二條、第三百零六條、第五十五條 【二十五年四月七日決議】 犯刑法第三百三十二條之強盜殺人等罪，而有白日侵入或夜間侵 入之情形，應併引同法第三百零六條依第五十五條之例處斷，但 須注意第三百零八條第一項之規定。 （第一七四頁、第一六四頁、第五一頁）（決議全文第八一七頁 ） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 十九、 刑法第三百三十五條、第三百三十六條、第五十六條 【六十七年九月十九日、六十七年度第十次刑事庭庭推總會議決 議】 普通侵占與業務上侵占，僅犯罪者持有其侵占物之原因不同，其 犯罪構成要件，即不法所有之意圖及易持有他人之財物為己有之 要件，並無不同，如基於概括之犯意而連續為之，應論以連續犯 。 （第一七六頁、第一七七頁、第六八頁）（決議全文第一一○八 頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 二十一、 刑事訴訟法第四百八十七條、第三百十九條 【三十三年十一月二十四日總會決議】 特種刑事訴訟程序案件內之被害人得提起自訴，但不得提起附帶 民事訴訟。 （第六七一頁、第五二八頁）（決議全文第八九二頁） 決議：法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。 二十二、 刑事訴訟法第四百九十條、第三百六十一條 【三十四年七月二十八日刑庭庭長決議】 特種刑事訴訟程序不得提起附帶民訴，業經司法院解釋有案。惟 初判法院已有附帶民訴裁判時，被告對於刑事聲請覆判，並對附 帶民訴聲明不服，刑庭總會原有決議，覆判法院應認其聲請為上 訴，將原判決撤銷，駁回原告之訴。此於地方法院為初判判決由 高等法院覆判，或高等法院為初判判決由本院覆判時，固可如是 辦理。但地院為初判判決，由本院覆判刑事，實無越級受理附帶 民事上訴之權，原決議未予分別敘明，遇有此種情形，應送由該 管上級法院作為上訴案件裁判。 （第六七三頁、第五四四頁）（決議全文第九○三頁） 決議：法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。 二十三、 刑事訴訟法第五百零二條 【三十三年十一月二十四日總會決議】 初判法院已就附帶民訴部分受理為實體上裁判後，聲請人亦對附 帶民訴聲請覆判者，覆判法院應認其聲請為上訴將原判決撤銷， 駁回原告之訴 (因特種刑事案件被害人不得提起附帶民訴也)。 （第六七六頁）（決議全文第八九三頁） 決議：法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。 二十四、 刑法第二條 【年、月、日不詳】 在二十一年三月五日以前犯預謀殺人罪者，於新刑法施行後，仍 適用大赦條例減刑。 （第二頁）（決議全文第七四一頁） 決議：法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。 二十七、 刑法第二條 【二十四年七月二十三日決議】 關於牽連犯之新舊刑法比較，先就新刑法上之目的、方法各罪定 一較重之條文，再就舊刑法上之目的、方法各罪定一較重之條文 ，然後再就此兩條較重之條文比較其輕重。 （第四頁）（決議全文第八○七頁） 決議：保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定。 二十八、 刑法第二條、第六十四條 【二十五年五月十二日決議（一）】 在舊刑律有效時犯殺人罪，在新刑法施行後審判，因須先行適用 大赦條例減刑，而後始能比較刑之重輕，從有利於行為人之法律 處斷，其減刑方法，無論舊刑律之減輕或新刑法之減輕，均應依 新刑法第六十四條第二項之規定，死刑減輕三分之一為無期徒刑 ，至舊刑律之有期徒刑，仍先行化等為數，再依所化之數減輕三 分之一，故適用大赦條例 (已廢止)減輕三分之一比較輕重，舊 刑律與新刑法其結果相同，當然依照裁判時之刑法處斷。 （第四頁、第七十六頁）（決議全文第八二○頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 二十九、刑法第二條、第九十六條 【二十五年五月十二日決議（二）】 保安處分非刑罰，即使比較新舊刑法輕重結果適用舊刑法論科， 仍得適用新刑法宣示保安處分。 （第五頁、第八十七頁）（決議全文第八二○頁） 註：另請參閱司法院大法官會議釋字第四七一號解釋。 附錄：司法院大法官會議釋字第四七一號解釋 人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自 由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分 係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置， 以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保 障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比 例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重 性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性 相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七 條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、 第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之 執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年 。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要 ，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分 人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的 及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條 例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符 ，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項 所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例 宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法 院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此， 自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 三十、刑法第二條、第二百七十八條 【二十五年五月二十六日決議（一）】 在舊刑法有效期內，以使人受重傷之故意而使用足以致人重傷之 方法傷害人，結果僅致普通傷害未成重傷，如在新刑法施行後裁 判，應比較舊刑法第二百九十四條第一項及新刑法第二百七十八 條第三、第一兩項之規定，適用舊刑法第二百九十四條第一項處 斷。 （第五頁、第一五六頁）（決議全文第八二二頁） 決議：本則決議不合時宜，不再供參考。 三十一、刑法第二條 刑事訴訟法第三百七十六條 【二十六年二月十六日決議】 在舊法有效時代犯連續詐欺罪，在第一審裁判時，新刑法業已施 行，依新刑法第二條第一項但書應適用舊法之詐欺取財罪條文處 斷，該案即不得上訴於第三審。 （第六頁、第五五三頁）（決議全文第八四○頁） 決議：保留，並加註：應注意刑法第二條第一項已修正。 三十二、 刑法第二條 戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條（已廢止） 特種刑事案件訴訟條例第一條（已廢止） 【三十四年四月十四日刑庭庭長會議決議】 某甲結夥三人以上竊盜鋼軌，經第二審法院適用刑法處斷，在第 三審上訴中，戰時交通器材防護條例公布施行，應撤銷原判決， 並於理由敘明應由第一審依特種刑事案件訴訟條例辦理。 （第七頁、第四二一頁、第七三二頁）（決議全文第九○○頁） 決議：法律已廢止，本則決議不合時宜，不再供參考。 三十四、 刑法第二條 戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第二條（即戡亂時期罰 金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第二條） 【七十二年八月九日、七十二年度第九次刑事庭會議決議】 數罪併罰有二以上裁判，其中部分裁判之易刑標準係依戡亂時期 罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例 (舊法)諭知，部分 裁判係依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例 (新法)諭知，均已確 定，而合併定執行刑時，究應如何諭知易刑折算之標準？設有某 丑犯詐欺罪被處罰金一百元，如易服勞役以九元折算一日；又違 反票據法經判處罰金三百元，如易服勞役以三十元折算一日。兩 罪均已確定，經檢察官聲請定執行刑，法院更定執行刑為罰金三 百五十元時，其易服勞役之標準，為受刑人之利益，應以三十元 折算一日。蓋定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他 方面係為受刑人之利益。茲票據法部分原宣告刑既以三十元折算 一日，於所定執行刑中，如改以九元折算，於受刑人顯屬不利； 詐欺部分原宣告刑雖以九元折算一日，惟既與票據法部分，合併 定執行刑，而定執行刑之裁定，又視同判決 (本院民刑庭總會二 十六年二月十六日決議 (六)參照)，為受刑人之利益，於執行刑 中定為以三十元折算一日，自屬適法。至易科罰金時，亦依刑法 第二條第一項但書意旨，擇有利於受刑人之折算標準適用之。 （第九頁、第二七七頁）（決議全文第一一五八頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 三十六、 刑法第八十條 【八十二年九月二十一日、八十二年第十次刑事庭會議決議】 刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係 指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而 消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴 權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的 刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追 訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況刑法第八十 條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，亦足為上開 立論之佐證。 （第八三頁）（決議全文第一二八八頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 三十八、 刑法第九十六條 【二十四年九月十日決議】 凡因赦令免刑及因法律變更而免刑者，均包括於刑法第九十六條 但書赦免之內。 （第八七頁）（決議全文第八一○頁） 決議：保留，並加註：刑法第九十六條已修正。  增列於刑法第九十五條及第九十八條。 三十九、 刑法第九十七條 【二十四年七月總會決議（二六）】 本條關於延長保安處分期間及次數，應僅依法律之所定限制期間 限制，次數則無限制。 （第八八頁）（決議全文第七八六頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 三十七、 刑法第八十四條、第八十五條 【七十三年六月十九日、七十三年度第六次刑事庭會議決議】 依刑法第八十四條第二項規定，行刑權時效自裁判確定之日起算 ，惟如檢察官自收到卷判以後，均在設法行使行刑權而不能行使 者，參照本院二十七年抗字第四九號判例意旨，均在同法第八十 五條第一項所謂依法律之規定不能開始或繼續執行之列，故自檢 察官傳喚或拘提受刑人設法行使行刑權之時，即應停止進行。 （第八五頁、第八六頁）（決議全文第一一七六頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 四十一、 刑事訴訟法第四百四十七條 縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條、第七條（已 廢止） 【三十一年五月十九日刑庭庭長決議】 案經裁定提審，初判即視為撤銷，已無核准之餘地，提審法院應 為提審判決。其核准判決自屬違法，但無不利於被告，應祇將其 違法之部分撤銷。 （第六六○頁、第七二○頁）（決議全文第八八九頁） 決議：法律已修正， 本則決議不合時宜，不再供參考。 四十四、 刑事訴訟法第四百四十七條 特種刑事案件訴訟條例第一條、第三十三條（已廢止 ） 【三十六年八月一日刑庭庭長決議】 特種刑事案件違背法令之判決確定後，經提起非常上訴應予撤銷 原確定判決另行判決者，除援用特種刑事案件訴訟條例第三十三 條外，並應援用同條例第一條第一項及刑事訴訟法第四百四十條 第一項第一款 (舊法)，又僅應撤銷原確定判決不另行判決者亦 同。 （第六六○頁、第七三二頁、第七四○頁）（決議全文第九一九 頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 四十五、 刑事訴訟法第四百四十七條 【三十七年一月九日刑庭庭長會議決議】 漢奸案件之確定判決，僅諭知主刑，對於已經查封之財產不為沒 收之宣告者，經提起非常上訴後，非常上訴之判決主文僅將原判 決關於違背法令之部分撤銷，並諭知沒收其財產，無庸將其主刑 部分一併撤銷改判。(參照三十三年一月十二日公布之特種刑事 案件訴訟條例第三十三條：違背法令之判決確定後，經非常上訴 程序將原判決撤銷者，應就該案件另行判決，其利益或不利益之 效力均及於被告)。 （第六六○頁至第六六一頁）（決議全文第九二○頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 四十六、 刑事訴訟法第四百四十七條 【三十七年九月十日決議】 第一審檢察官適用特別法依特種訴訟程序提起公訴，經第一審法 院認為係犯普通刑法之罪，變更起訴法條，適用通常訴訟程序審 理判決。原檢察官不服判決，聲請覆判。第二審法院未視聲請為 上訴，竟認聲請為不合程式，依特種刑事案件訴訟條例第十九條 以判決將聲請駁回。案經確定，本院檢察長又依通常訴訟程序提 起非常上訴，應將原判決撤銷。 （第六六一頁）（決議全文第九二五頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 四十七、 刑事訴訟法第四百四十七條 【三十七年九月十日決議】 司法警察官以吸食鴉片移送審判，經初審諭知吸食鴉片部分無罪 ，改依持有鴉片器具處斷。嗣由檢察官聲請覆判，高分院既未提 審蒞審，乃變更初審認定之事實，將原判決撤銷，改依吸食鴉片 處刑。經提起非常上訴，應將原判決撤銷。 （第六六一頁）（決議全文第九二五頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 四十九、 刑事訴訟法第四百四十七條、第三百七十九條 【六十六年五月十日、六十六年度第四次刑庭庭推總會議決定 】 經第二審判決確定之案件，其原審審判期日傳票之送達不合法， 被告未到庭而逕予判決，於被告不利，經提起非常上訴者，如無 其他違背法令情事，本院僅應將原審訴訟程序違背法令部分撤銷 。 （第六六三頁、第五七一頁）（決議全文第一○八三頁） 決議：法律已修正，本則決定不合時宜，不再供參考。 五十、 刑事訴訟法第四百四十七條 【七十一年九月六日、七十一年度第十五次刑事庭會議決定】 關於被告未經合法傳喚不待其陳述逕行判決之案件，依本院歷年 判例之見解 (二十八年非字第一○號、二十九年非字第三五號及 四十四年臺非字第五四號)，認為非常上訴判決，僅得依刑事訴 訟法第四百四十七條第一項第二款規定，將原審關於訴訟程序違 法之部分撤銷。並不發生自為判決或發回更審之問題。 （第六六五頁）（決議全文第一一四四頁） 決議：法律已修正，本則決定不合時宜，不再供參考。 五十一、 刑事訴訟法第四百四十七條、第三百七十九條 【七十二年二月八日、七十二年度第二次刑事庭會議決議（二） 】 訴訟程序違背法令，雖影響於判決；但並非足認原審「應為其他 判決」者，僅為「訴訟程序違背法令」。經本院於二十九年二月 二十二日作成總決議在案。被告於審判期日，「未經合法傳喚」 不到庭，法院依刑事訴訟法第三百零六條或第三百七十一條逕行 判決確定，既無從認其「應為其他判決」，自僅為「訴訟程序違 背法令」，而非「判決違背法令」。二十九年非字第三五號判例 ，亦採相同見解。四十四年臺非字第五四號判例，並足支持此一 見解。本院六十三年八月十三日、六十六年五月十日、七十一年 九月六日先後又經決議或決定，仍採此見解。 （第六六五頁、第五七二頁）（決議全文第一一五二頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 五十二、 刑法第十條 【三十年十一月八日刑庭庭長決議】 經濟部平價購銷處信差，為該處發送公文貼用已註銷之郵票，侵 占郵資，除觸犯行使塗抹郵票罪名外，該處信差是刑法上之公務 員，其侵占行為應依懲治貪污暫行條例侵占公有財物罪辦理。 （第十六頁）（決議全文第八八七頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 五十三、 刑法第十條 【三十四年四月十四日刑庭庭長決議】 砍斷大拇指，應認為普通傷害。 （第十六頁）（決議全文第八九九頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，自九十五年七月一日起 ，不再供參考。 五十四、 刑事訴訟法第三百八十二條 【二十五年五月十九日決議】 判決宣示後送達判決前提起上訴，上訴狀中並未敘述理由，迨判 決送達後十日內再行提出上訴狀，仍未敘述理由，刑事訴訟法第 三百七十四條第一項 (舊法) 之期間，應自上訴人於送達後十日 之上訴期間內提出上訴書狀時起算。 （第五八四頁）（決議全文第八二一至第八二二頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 五十六、 刑事訴訟法第三百八十四條 肅清煙毒條例第十六條（舊法） 【四十四年七月二十六日民、刑庭總會決議（一）】 煙毒上訴案件，第二審判決在戡亂時期肅清煙毒條例施行以前， 依刑事訴訟法辦理。在戡亂時期肅清煙毒條例施行以後，應認為 不合法上訴駁回。 （第五八五頁、第二四七頁）（決議全文第九三八頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 五十七、 刑事訴訟法第三百九十四條、第二十七條、第二十八 條、第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十七 條、第五十一條、第四百四十一條、第四百四十五條 、第四百四十七條、第四百四十八條 【七十九年七月十七日、七十九年度第三次刑事庭庭長會議決議】 按非常上訴係於判決確定後，以該案件之審判係違背法令，由最 高法院檢察署檢察總長提起，其目的在求統一法律之見解，除刑 事訴訟法第四百十七條第一項第一款但書及第二項規定之情形外 ，其效力原則上不及於被告，故本院調查之範圍係以檢察總長非 常上訴理由所指摘之事項為限，此觀之刑事訴訟法第四百四十一 條、第四百四十五條、第四百四十八條各條之規定自明。亦即除 檢察總長所提出之非常上訴理由書外，均非本院調查範圍之事項 。是被告或其辯護人如有理由補充，應向最高法院檢察署檢察總 長為之，而非向本院提出辯護。至於刑事訴訟法第二十七條至第 三十一條，被告或其家屬得選任辯護人，強制辯護案件之指定辯 護人，第三十七條自訴人得委任代理人到場及第五十一條判決書 應記載自訴人並代理人、辯護人姓名之規定。觀於各該條立法精 神，係指對普通刑事訴訟程序而言，其自訴人及被告為訴訟 當事人之身分，因判決確定而消失。判決確定後之非常上訴，係 特別訴訟程序，依法不經言詞辯論。除準用第三百九十四條得自 行調查者外，僅對檢察總長非常上訴理由所指摘之事項為裁判， 不通知當事人，毋庸斟酌被告及其選任辯護人、自訴人及其委任 代理人提出之意見或理由書狀，故判決書當事人欄無須記載自訴 人並代理人、辯護人之姓名，否則，如當事人欄加以記載，理由 欄對於其提出之意見或理由，不予論列，豈非矛盾。 （第五九○頁、第四五九頁、第四六○頁、第四六○、四六一頁 、第四六二頁、第四六三、四六四頁、第四六五、四六六頁、第 四七三、四七四頁、第六五○頁、第六五四頁、第六六五、六六 六頁、第六六八、六六九頁）（決議全文第一二二三頁） 決議：保留，並加註：應注意刑事訴訟法第三十七條已修正。 五十八、 刑事訴訟法第三百九十五條 【年、月、日不詳】 新刑事訴訟法施行前提起上訴案件，未具上訴理由，以後如經法 院通知補具，仍不補具，應依新刑事訴訟法第三百七十六條(舊法 )駁回其上訴。 （第五九二頁）（決議全文第七五五頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 五十九、 刑事訴訟法第三百九十五條 【二十六年二月二日決議（七）】 縣政府判決之案件，告訴人於法定期間外呈訴不服，檢察官據以 提起上訴，第二審以其上訴不合法判決駁回，被告就此判決復上 訴於第三審，如原判決並無不當，應認為上訴無理由而駁回之， 其情形與第一審判決後被告於上訴期間外上訴於第二審，經第二 審判決駁回後復上訴於第三審者相同。 （第五九二頁）（決議全文第八四○頁） 決議：保留，並加註：應注意縣司法處辦理訴訟補充條例已廢 止。又本決議所稱「上訴於第三審」系指合法之上訴而 言。 增列於刑事訴訟法第三百九十六條。 六十、 刑事訴訟法第三百九十五條 【二十八年八月二十二日決議】 不服戰區司令長官之軍法判決，向本院提起上訴，應以判決駁回 之。 （第五九二、五九三頁）（決議全文第八六三頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 六十二、 刑事訴訟法第三百九十六條、第三百九十七條 【二十六年四月十三日決議（三）】 自訴案件初狀所訴被告侵占、背信多款，非具有連續情形，即互 有牽連關係。嗣自訴人在第一審審理中，因其中多款情形複雜， 難於證明，續狀及庭供均請僅就其中較明晰之一點追究，其餘暫 不追問。於是第一審乃就其所主張較明晰之一點審究結果，諭知 無罪。自訴人亦僅就此諭知無罪部分不服，上訴復被第二審駁回 ，又向本院上訴。其理由亦僅就兩審所判之部分表示不服，一面 將從前所保留之各款另再提起自訴。旋依自訴法院指示，謂其餘 各款與前自訴案件屬於同一事實，原包括在一個犯罪之中，係屬 漏判，應向上訴法院聲述，遂以此為理由請予併案審核。此際本 院如認為上訴部分原判諭知無罪確係允當，應僅將其上訴駁回， 以其既係無罪，即與其他有罪部分不生牽連或連續關係，無審判 不可分之關係可言也。若原判無罪部分實屬不當，經本院審理結 果，認為與其他部分又實有牽連或連續關係，縱使上訴人專對無 罪部分提起上訴，亦應適用審判不可分之原則，將原判全部撤銷 發回更審。 （第五九四、五九五頁、第五九七頁）（決議全文第八四六頁） 決議：保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯 之規定。 六十三、 刑事訴訟法第三百九十六條、第三百九十七條、第三 百九十八條、第三百九十九條 特種刑事案件訴訟條例第一條（廢止） 【三十三年十一月二十四日總會決議（二】 特種刑事案件訴訟條例施行前，關於此類案件至本院者，應分別 左列情形裁判： 一、原審依通常程序審判者。 (一) 原判決並無違誤者駁回上訴。 (二) 原判決不適當者，將原判決或並第一審判決撤銷，應由第 一審法院依特種刑事案件訴訟程序審理。 (三) 原判當時其程序雖不違法，但其所認犯罪事實尚有疑義 ( 例如原判刑法第三百二十八條之罪)者，應將原判決撤銷， 發回原審法院。 二、原審法院諭知不受理者。 (一)依原判當時之法律並無違誤者，將原判決或並第一審判決撤 銷，應由第一審法院依特種刑事案件訴訟程序審理。 (二)原判決不當者，將原判撤銷，發回原審或第一審法院 (參照 刑事訴訟法第三百九十一條)。 （第五九五頁、第五九七、五九八頁、第六○○頁、第六一○頁 、第七三一頁）（決議全文第八九二至第八九三頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 六十四、 刑事訴訟法第三百九十六條、第四百零一條 【四十三年十月二十三日民、刑庭總會會議決議（一）】 被告之甲部分行為審理中，乙部分行為又另案起訴，迨甲部分判 決有罪確定後，乙部分一審判決有罪，認與甲部分無連續關係， 被告上訴二審撤銷改判無罪，未言與甲部分有無連續關係，檢察 官專以被告有罪為理由，提起第三審上訴時，祇應就有罪、無罪 審究，分別為發回或駁回之裁判，不必涉及與甲部分是否牽連之 問題。 （第五九六頁、第六一一、六一二頁）（決議全文第九三三至九 三四頁） 決議：保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。 六十五、 刑事訴訟法第三百九十八條 【二十六年二月十六日決議（五）】 覆判案件經第二審發回覆審，覆審判決後，發見初審判決時承審 員曾於點單上註明被告某某曾以口頭聲明不服，應認初判後已有 被告合法之上訴，覆審裁定及覆審判決均屬無效，應由第二審就 被告之口頭上訴為審判。 （第六○○頁）（決議全文第八四一頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 六十六、 刑事訴訟法第三百九十八條 【三十七年五月七日刑庭庭長決議（二）】 戡亂時期危害國家緊急治罪條例實施區域之司法機關，在其實施 前判決，認為係犯該條例所定，應由特種刑事法庭審判之案件， 現在本院審判中，而本院認為依其確認之事實並非犯原判所認罪 名之罪，而係犯該條例以外之罪名，此項罪名仍屬普通法院審判 者，應由本院就實體上予以改判。 （第六○一頁）（決議全文第九二三頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 六十七、 刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三 百九十八條、第四百零二條 【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】 貳‧甲之十七、 事實審法院得本於職權裁量之事項，如卷內證物未送鑑定，未命 證人與被告對質，未履勘現場等，而綜合其他證據已可為事實之 判斷者，非可認係刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期 日調查之證據而未予調查之違背法令。 （第五五七頁、第五六一頁、第五七八頁、第六○六、六○七頁 、第六二五頁）（決議全文第一二○二頁至第一二○八頁） 決議：本則決議貳‧之甲修正如下： 事實審法院得本於職權裁量之事項，如卷內證物未送鑑定 ，未命證人與證人對質，未履勘現場等，而綜合其他證據 已可為事實之判斷者，非可認係刑事訴訟法第三百七十九 條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令 。 六十八、 刑事訴訟法第四百零二條 【二十九年十一月二十六日決議（四）三、四、五、六、八】 關於刑事第三審上訴案件之總決議案 三、 原審得採用之證據方法。 (一) 刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有 限制，左列各項證據均可採為認定事實之資料。 1．證人之證言。 2．鑑定人之鑑定。 3．文書之意旨。 4．物件之狀態。 5．被告之自白。 6．共犯之陳述。 7．被害人之陳述。 (二) 刑事訴訟法既不採法定證據主義，左列各項證據不過證 據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否 可信，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違 法，但證據本身或其內容之真實與否顯有疑問者，應於 判決理由內闡明之。 1．未經檢察官、審判官、書記官或其他訊問人、制作人簽 名之筆錄。 2．公安局、保衛團、區公所及其他行政官署送案件供單。 3．公文書內引用之供詞。 4．告訴人、自訴人之陳述。 5．無具結能力人之證言 (舊刑事訴訟法第一百七十三條第 一項)。 6．偵查中未令具結之證言 (舊刑事訴訟法第一百七十三條 第二項)( 按現行刑事訴訟法已無類似舊法第一百七十 三條第二項之規定)。 7．得拒絕證言人不拒絕證言時所為之陳述 (舊刑事訴訟法 第一百六十六條、第一百六十七條、第一百六十八條、 第一百六十九條)。 8．共犯非不利於己之陳述。 9．被告利己之陳述。 10．書狀內容足認為出於具書狀人之意思者。 11．文書有增加、刪除或其他瑕疵者。 12．各人相互間之陳述及本人先後之陳述雖欠一致，而主要 之點並無鑿枘者。 13．證言係得自他人之陳述而確有根據者。 14．調查報告確有根據者 (三)認定事實所憑之證據不以直接證據為限，即間接證據亦可為 證據方法。 四、原審應遵守之證據法則。 (一)刑事訴訟法第二百六十九條 (舊法)規定證據之證明力由 法院自由判斷之，關於證據之證明力如何。在事實審法院 就其所得心證原有自由判斷之權，但法院依自由心證為證 據判斷時，不得違背左列各情形，否則為違背證據法則， 其判決仍屬違法。 1．須該證據在原審之審判期日經過法定調查之程序，如刑 事訴訟法第二百七十條第二百七十二條 (舊法)，均係 就審判期日調查證據所設之法定程序，其訊問被告、證 人、鑑定人及實施勘驗等，並應依總則所設之各該規定 ，凡未經調查或調查不合法定程序之證據不得採用。 2．須其性質在法律上足為證據 (即證據能力)如僅風聞傳 說及推測之詞，暨其他以不正方法取得之自白等，均無 證據能力，即違背刑事訴訟法第一百五十四條、第一百 七十三條第一項前段 (舊法)規定之勘驗證言等，亦非 適法證據，均不得採用。但此項情形已具備他種證據能 力之要件者，事實審作為種證據採用，仍屬無妨。例如 未經推事或檢察官督同檢驗所填具之驗斷書，其所踐行 之勘驗程序雖非合法，但此項驗斷書茍為法醫或檢驗員 於驗明屍體後負責作成，仍不失為鑑定之性質 (參照舊 刑事訴訟法第一百八十五條、第一百九十條、第一百九 十一條、第一百九十三)，事實審作為鑑定報告予以採 用，即非法所不許。至該證據之取得在法律上未定明須 具備某種方式，亦未限制法院不得採用者，自可不拘一 定方式，如在審判期日經過法定之調查程序予以採用， 即不能指為違法，如證人在偵查中之陳述非必須具結， 此項未具結之證言，茍經原審法院於審判期日將其記載 之筆錄向被告朗讀，或告以要旨後，即可採用 (按依現 行刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人在偵查中陳述 ，亦必須具結)。 3．判斷證據之證明力據以認定事實，須依經驗法則，所謂 經驗法則，即在普通一般人基於日常生活所得之經驗， 從客觀上應認為確實之定則。例如認定擲石擊傷數里以 外之人，某人日食一石之米，及其他顯有不近事理之處 ，均為與經驗法則不合。他如左列情形亦當然為違背經 驗法則，其採證均屬違法。 (1) 所憑證據之內容顯不明確者。 (2) 比附某種證據而為不合理之推定者。 (3) 所憑證據與其所認定事實無聯絡關係者。 4．依證據認定事實，其論斷須依論理上之當然法則，如驗 明刀傷或槍傷而認為持棍毆傷，即違背論理法則是。 (二)原審之採證違背證據法則時，第三審應為左列之裁判。 1．該項證據如係原審據為認定事實之唯一憑證者，當然為 原判決撤銷之原因。 2．該項證據縱令原審僅採為憑證之一種，如原審本係綜合 各種證據為取得心證之資料，而其採證違法又顯與原審 所形成之心證不無影響者，即應仍將原判決撤銷。 3．假使該項證據不過為原審採證時之一種參考，或雖非參 證，而除去該項證據仍應為同一事實之認定者，是其訴 訟程序違法尚非影響於判決，依刑事訴訟法第三百七十 二條 (舊法)本不得為上訴之理由，自毋將原判決撤銷。 五、原審應行調查之證據。 刑事訴訟法第二百六十七條 (舊法)僅規定訊問被告後審判 長應調查證據，並未揭明何種證據應行調查，則與本案有關 係之積極證據及消極證據自在均應調查之列，其有違反此項 調查職責者，依刑事訴訟法第三百七十一條第十款 (舊法) 其判決當然為違背法令。茲將審判期日應行調查之證據列舉 如左： (一) 受命推事、受託推事及其他於原審審判期日前已蒐集或 調查之證據，應於審判期日再經調查程序者 (參照舊刑 事訴訟法第二百七十條、第二百七十一條、第二百七十 二條、第二百七十三條)。 (二)當事人或辯護人聲請調查之證據確有調查之必要者 (參照 舊刑事訴訟法第二百七十九條)。 (三)已調查之證據其內容未臻明瞭者，此項證據雖已經過調查 程序，但當時既未調查明晰，即與未經調查者無異，自應 仍予調查。 (四)未經調查之證據，為發見真實起見，應行調查，且事實上 非無調查之途徑者。 六、當事人或辯護人在原審聲請調查之證據。 刑事訴訟法第二百五十四條 (舊法)載，當事人或辯護人得 於審判期日前提出證據及聲請法院為傳喚證人、鑑定人、通 譯及調取或命提出證物之處分。又同法第二百八十條第二項 (舊法)載，審判長應告知被告得提出有益之證據。第二百七 十九條 (舊法) 載，當事人或辯護人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。綜合各該規定，應生下列 之效果： (一)當事人或辯護人在審判期日前或審判期日聲請調查之證 據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定 駁回，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。 (二)前項程序之違法，如審酌案情顯然於判決無影響者，不 得為上訴理由（參照舊刑事訴訟法第三百七十二條）， 其非無影響於判決者，即足為原判決撤銷之原因。 (三)原審雖已將前項聲請以裁定駁回，而其實際有無調查之 理由 (參照舊刑事訴訟法第三百七十二條)，其非無影響 於判決必要，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第 三審認為確有調查之必要者，仍應認為依法應行調查之 證據未予調查，將該判決撤銷 (參照舊刑事訴訟法第三 百七十一條第十款)。 (四)當事人或辯護人於原審宣示辯論終結後，始聲請調查之 證據，如遇有必要情形，經原審依刑事訴訟法第二百八 十四條 (舊法)命再開辯論時，仍屬審判期日前之聲請， 固應依前三項所述之例辦理，假使原審並不再開辯論， 因亦不予調查，縱令對於前項聲請未以裁定駁回，究非 違背刑事訴訟法第二百七十九條 (舊法)所定程序，不能 指為違法，但此種情形是否有調查之必要，及原審應否 以此再開辯論，應由第三審審酌案內一切情事定之，如 第三審認該證據確有調查之必要者，則事實審於職權上 本應調查，乃原審既已發現此項證據，竟不再開辯論， 俾在審判期日予以調查，即仍係刑事訴訟法第三百七十 一條第十款 (舊法)之情形。其判決當然為違背法令。 八、 一部上訴與原判決全部之關係。 刑事訴訟法第三百四十條第二項 (舊法)規定，對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴，係指該案犯 罪事實本為實質上一罪 (如結合犯、聚合犯、繼續犯、常 業犯之類)，或為審判上一罪(如牽連犯、連續犯、想像上 併合罪之類)者而言，此項案件，如原審係按一罪判決，固 無問題，假使原審按併合之例判決，無論未經上訴之部分 原判是否諭知有罪，及該部分是否不得上訴於第三審之案 件，均應依上開規定視為全部上訴。但第三審之調查範圍 ，原則上既限於上訴意旨所指摘之事項，而上訴意旨對於 原判決未經上訴之部分又未加以指摘，則第三審就此種未 經指摘之部分加以干涉，自應仍依刑事訴訟法第三百八十 五條 (舊法)之規定，以得依職權調查之事項為限，故裁判 時應注意下列各點： (一) 已上訴部分，其原判決本係無罪，而上訴復無理由或 不合法時，則與其他未上訴部分不發生關係，祇須將 上訴駁回。 (二) 原判決已上訴部分本係有罪時，其上訴意旨所指摘之 點雖不成立，應視原審確定之事實如何，分別為改判 或發回之判決，(如原審認定被告殺人及遺棄屍體併 合論罪，被告僅就殺人部分上訴，其論旨無可採取， 而原判決所確定之事實顯有牽連犯關係，即應改判， 倘原判決關於棄屍之事實並未明確認定，即應予發回 )。 (三) 已上訴部分如係有理由，應為發回之判決時，其未上 訴之部分應認為與確定事實所援用之法令有關，將原 判決全部撤銷，一併發回。 （第六一三頁至第六一八頁）（決議全文第八七三頁至第八七八 頁） 決議：保留，並加註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章 」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連 續犯之規定。 六十九、 刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十九條、第三 百九十八條、第四百零二條 【七十七年八月九日、七十七年度第十一次刑事庭會議決議】 參‧二之（八）、 (八) 連續行為之終了日期，在前犯之罪受有期徒刑之執行完畢或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後五年以內，或於假釋 期滿後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，未按累犯加重其刑。 （第五五七頁、第五六三頁、第六○八頁、第六二六頁）（決議 全文第一二○二至第一二○八） 決議：保留，並加註：應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定。 七十、 刑法第二條 【二十四年七月總會決議（二）】 本條第一項但書之適用如左： 三、易服勞役及期間、數罪併罰之定執行刑、緩刑及易以訓誡易 科罰金各事項，均依新法。 （第三頁）（決議全文第七八○頁） 決議：法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。 七十一、 刑事訴訟法第四百四十一條 【六十年六月十五日、六十年度第一次民、刑庭總會會議決議（一 ）】 決議事項： 得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期 間內死亡，致未確定。或判決確定後，被告方死亡者，不得對之 提起非常上訴 (參看二十八年八月十五日刑庭總會決議、五十 年八月八日第四次民、刑庭總會會議決議)。但不得上訴之案 件 (如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件 之終審判決或第三審判決)一經判決即告確定，如被告在判決前 死亡，仍得提起非常上訴。 （第六四七頁）（決議全文第九九七至第九九八頁） 相關判解及其他參考資料 一、本院二十八年八月十五日刑庭總會決議（三） 得為上訴之案件，被告在上訴期間內死亡，原判決應認為不 確定。 二、本院五十年八月八日、五十年度第四次民、刑庭總會會議決 議（一） 法院為科刑之判決後發見被告已死亡，即將判決附卷，不予 送達，對於未經送達之不確定判決，不得提起非常上訴。 決議：本則決議修正如下： 得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在 上訴期間內死亡，致未確定者，不得對之提起非常上訴 ( 參看二十八年八月十五日刑庭總會決議、五十年八月八 日第四次民、刑庭總會會議決議)。但不得上訴之案件 (如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒 案件之終審判決或第三審判決)一經判決即告確定，如被 告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。   【舊見解】   【注意事項】