雲林地方法院101年度訴字第866號 貪污

雲林地方法院101年度訴字第866號 貪污

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第866號 公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張耀仁 選任辯護人　藍庭光律師 上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第57 號、第58號），本院判決如下： 主 文 張耀仁依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會 圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公 權肆年。 事 實 一、張耀仁自民國95年3 月1 日起，擔任○○縣○○鄉公所秘書 室課員，其工作項目為辦理鄉長交辦之一般行政機要案件處 理工作、○○鄉公所物品採購工作、其他臨時交辦工作等， 並曾參加○○縣政府辦理之「採購人員基礎專業訓練」受訓 合格，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員，其又自97年2 月29日起至99年8 月11日止 ，擔任社團法人雲林縣○○○○會（下稱○○○○協會）第 一屆理事長。緣於97年間，○○鄉公所為辦理97年度重陽敬 老活動，依據經濟部水利署「96年度疏浚工程公益支出補助 計畫」，經○○縣政府向經濟部水利署第四河川局（下稱第 四河川局）申請獲得新臺幣（下同）100 萬元之活動經費補 助，用以辦理「○○鄉老人星光大道歌唱比賽」（下稱○○ 鄉老人歌唱比賽）勞務採購案後，○○鄉鄉長邱○○認張耀 仁素有辦理此類活動之經驗，遂指示張耀仁協辦。97年8 月 14 日 ，○○鄉公所社會課承辦課員黃○○簽請辦理○○鄉 老人歌唱比賽，擬依政府採購法規定辦理上網公告招標及第 一次公開評審，經秘書蔡○○及鄉長邱○○批示核准後，張 耀仁即於97年8 月19日上網公告招標事宜，並經鄉長指示擔 任該招標案之主持人。97年8 月29日上午9 時30分，○○鄉 老人歌唱比賽招標案在○○鄉公所2 樓會議室辦理第一次公 開評審，計有敬園國際藝術有限公司（下稱敬園公司）及藍 天國際開發有限公司（下稱藍天公司）2 家廠商競標，評審 結果由敬園公司獲得第一順位後，張耀仁即與敬園公司負責 人張○進行議價程序，經張○同意以底價96萬6,000 元承攬 該標案而決標。詎張耀仁身為○○鄉老人歌唱比賽招標案之 開標主持人即採購人員，又負責該活動之協辦工作，該標案 雖非屬其主管或監督之事務，但明知依「採購人員倫理準則 」第7 條第9 款規定：採購人員不得利用職務關係募款。惟 因其擔任理事長之○○○○協會預定於同年10月間，由其主 辦之會員自強活動經費不足，其竟基於圖利○○○○協會之 犯意，違背上揭法規命令之規定，於97年9 月3 日，乘張○ 至○○鄉公所出席○○鄉老人歌唱比賽第2 次籌備會之機會 ，利用其為採購人員及該標案協辦人員之職權機會，向張○ 表示：在地團體○○○○協會可提供人力協助，但○○○○ 協會經營頗為辛苦，需要活動經費云云，要求張○依標價百 分之8 至百分之10額度贊助○○○○協會。張○聞後，認其 既已得標，而張耀仁為該標案之開標主持人，必具有一定職 權，為免於辦理活動期間及後續請款核銷過程遭致挑剔或刁 難，遂即允諾，並表示需有感謝狀（收據）用以抵稅。嗣張 ○於97年9 月4 日下午3 時許，自其玉山銀行斗六分行帳號 0000000000000 號帳戶內提領現金12萬元，將其中10萬元現 金於當日下午或次日上午持往○○鄉公所2 樓會議室內，當 場交付張耀仁收取，惟張耀仁延至同年10月3 日，方將該10 萬元交付雲林縣○○○○協會之不知情會計鍾○○，鍾○○ 再記入○○○○協會帳冊（以「贊助」科目記帳，摘要載明 ：「敬園藝術贊助協會」），用以支付○○○○協會於同年 10月5 日至6 日舉辦之「惠蓀林場戶外講習」活動，嗣於同 年12月間，方開具○○○○協會之感謝狀交與張耀仁轉寄張 平，○○○○協會因此獲得10萬元之不法利益。 二、案經法務部調查局雲林調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，查證人張○、鍾○○、蘇○○、陳○○、林○ ○、蔡○○、蘇○○、張○○、蘇○○於偵查中向檢察官所 為之證述，均係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，符合取證之合法程序，且亦未見「顯有不可信」之情況 ，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具 有證據能力。 ㈡次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之4 第1 、2 款定有明文。查雲林縣○○鄉公所辦理「 ○○鄉老人歌唱比賽」採購案相關公文影本（99他1083號卷 第5 頁至第40頁）、「○○鄉老人歌唱比賽」之檔案資料原 本等證據，均係○○鄉公所公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者 ，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員 依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公 務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該 等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現 而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保 障極高，又未見顯不可信之情況，依上揭規定自有證據能力 。另被告張耀仁之妹張月秋於95年1 月1 日至99年5 月20日 之郵局帳戶交易明細1 紙（他1083號卷第41頁）、張耀仁之 臺灣銀行歷史資料查詢單1 紙（他1083號卷第99頁）、張耀 仁之合作金庫帳戶存摺交易明細影本1 紙（偵269 號卷第72 頁）、張○之玉山銀行帳戶交易明細1 紙（他1083號卷第72 頁）、○○○○協會96年至97年收支明細表及帳務紀錄1 份 （他1083號卷第101 頁至背面）、○○○○協會於97年12月 間開具之編號0010感謝狀1 紙（他1083號卷第138 頁）、○ ○○○協會於97年10月5 日至6 日舉辦「惠蓀林場戶外講習 」活動之發票、收據及保險費收據影本（他1083號卷第141 頁背面至第143 頁）等證據，係屬從事業務之人在業務上或 通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業 務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記 帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後 ，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之 可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去 之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替 性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否 則有承認其為證據之必要，又未見顯不可信之情況，依上揭 規定亦有證據能力。 ㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面 陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官 、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等 供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事 ，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬 適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠查被告張耀仁係自95年3 月1 日起，擔任雲林縣○○鄉公所 秘書室課員，其工作項目為辦理鄉長交辦之一般行政機要案 件處理工作、○○鄉公所物品採購工作、其他臨時交辦工作 等，並經參加○○縣政府辦理之「採購人員基礎專業訓練」 受訓合格，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員。其又自97年2 月29日起至99年8 月11 日止，擔任○○○○協會第一屆理事長，○○○○協會並於 97年10月5 日至6 日舉辦「惠蓀林場戶外講習」活動，共支 出70,793元等情，為其坦述而無爭執，並據證人即○○○○ 協會會計鍾○○證述甚明（他1083號卷第87頁、第132 頁， 偵續57號卷第249 頁至第250 頁，本院卷第㈠第30頁、本院 卷㈡第23頁），復有雲林縣○○鄉公所102 年1 月8 日林鄉 人字第0000000000號函暨職務說明書1 份、○○○○協會96 年11月1 日96證社字第9 號法人登記證書影本1 張、雲林縣 人民團體立案證書影本1 張、雲林縣人民團體職員當選證明 書影本1 張、○○○○協會組織章程1 份、○○○○協會96 至97年收支明細表、「惠蓀林場戶外講習」活動之發票、收 據及保險費收據影本（本院卷第35頁至第36頁、第50頁至第 59 頁 ，他1083號卷第101 頁、第141 頁反面至第143 頁） 等證據為佐，堪認屬實，先予敘明。 ㈡○○鄉公所辦理該鄉老人歌唱比賽標案之流程及相關人員職 務內容，又被告於此標案之執行程序中向張○收取10萬元之 經過及去向部分： ⑴○○鄉公所於97年間，獲第四河川局補助100 萬元辦理林 內鄉老人歌唱比賽，該勞務採購案由○○鄉公所社會課課 員黃○○承辦，而被告依其職務內容及鄉長邱○○指示， 負責○○鄉老人歌唱比賽之協辦、上網公告招標及擔任開 標主持人事宜。嗣由敬園公司於97年8 月29日以966,000 元得標，並於同年9 月1 日簽訂「雲林縣○○鄉公所勞務 契約書」，惟被告於97年9 月3 日，乘張○至○○鄉公所 出席○○鄉老人歌唱比賽籌備會之機會，向張○表示：林 內鄉在地團體均會在○○鄉老人歌唱比賽活動進行期間提 供人力支援，而在地團體賴以存續之經費來源都靠贊助款 云云，要索依該標案得標價金百分之8 至百分之10額度贊 助○○○○協會。張○隨即於次日下午3 時許，自其玉山 銀行斗六分行帳號0000000000000 號帳戶內提領現金12萬 元，並將其中10萬元現金於當日下午或次日上午持往林內 鄉公所2 樓會議室內，當場交付被告收取，被告延至同年 10 月3日，方將該10萬元交付○○○○協會會計鍾○○， 鍾○○再據以記入○○○○協會帳冊，用以支付「惠蓀林 場戶外講習」活動之費用，迄至同年12月間，鍾○○方開 具○○○○協會之感謝狀交與被告轉寄張○等情，已據被 告大致供述在卷（他1083號卷第88頁至第91頁，聲羈417 號卷第15頁至第16頁，偵269 號卷第6 頁至第8 頁，偵續 57 號 卷第241 頁，本院卷㈡第56頁反面第67頁反面）， 並有證人張○之證述（他1083號卷第73頁至第76頁，偵續 57號卷第259 頁至第263 頁，本院卷㈠第211 反面至第 234 頁）、證人鍾○○之證述（他1083號卷第132 頁至第 133 頁、第144 頁反面、第151 頁，偵269 號卷第36頁至 第40頁、第47頁，偵續57號卷第248 頁至第254 頁，本院 卷㈡第17頁至第36頁）為據，復有雲林縣○○鄉公所辦理 林內鄉老人歌唱比賽採購案相關公文影本（他1083號卷第 5 頁至第40頁）、張○之玉山銀行帳戶交易明細1 紙（他 1083號卷第72頁）、○○○○協會於97年12月開具之編號 0010感謝狀1 張（他1083號卷第138 頁）、雲林縣調查站 102 年1 月29日雲廉字第00000000000 號函送本院之○○ 鄉老人歌唱比賽採購案之檔案1 箱（本院卷第71頁及附件 10 件 ，附件內含藍天公司活動企劃書1 件、敬園公司服 務建議書1 件、敬園公司成果報告書2 件、雲林縣○○鄉 公所勞務契約書2 件、雲林縣○○鄉公所公文1 冊、「○ ○鄉老人星光大道歌唱比賽」委外辦理之活頁夾1 冊及送 雲林調查站資料1 冊、○○○○協會資料1 冊），及上揭 ○○○○協會96至97年收支明細表、「惠蓀林場戶外講習 」活動之發票、收據及保險費收據影本等證據為佐。 ⑵雖被告於本院審判中辯稱：其只記得有人提及10萬元之事 ，至於有無提及得標價金百分之8 至百分之10額度部分， 伊已不記得，另伊係於○○鄉老人歌唱比賽活動結束即97 年9 月17日後，方收到張○交付之10萬元，且隨即於同年 9 月17日後之2 、3 日間轉交鍾○○等語（本院卷㈠第29 頁）。但查，被告係主動向張○提及：在地團體○○○○ 協會可提供人力協助，但○○○○協會經營頗為辛苦，需 要活動經費云云，要求張○依標價百分之8 至百分之10額 度贊助○○○○協會等情，業據證人張○於檢察官訊問及 本院審理中證述甚明（他1083號卷第74頁，偵續57號卷第 259 頁至261 頁，本院卷㈠第215 頁至第216 頁、第225 頁至第226 頁），而證人張○於本院審理中證述之初，即 因感受壓力過大而多次啜泣，並稱：「其實在調查站的時 候，第一次我也是嚇到（證人哭泣），那時候我想說不想 去傷害任何人，想說錢沒了就沒有就平安就好，也沒有想 太多了，也不想去傷害對方，後來到檢察官那邊，因為很 多事情是慢慢才回想起來，我想說還是要講出來。……第 一次在調查站的時候，我真的不想傷害任何人，他們當然 有一些協助，但是沒有很確切那場次有出多少人。」等語 （本院卷㈠第215 頁、第216 頁反面、第218 頁），且其 係經法務部調查局雲林縣調查站執行搜索後，同時傳喚到 案應訊，其係被動接受調查，依其陳述情狀及情緒反應觀 之，其應無虛構故事誣陷被告之可能，是其證述之可信性 極高，應可採信。又被告於100 年1 月5 日警詢中供稱： 「（問：據張○於99年12月1 日在本單位陳述：『我是提 領現金交給張耀仁，地點在○○鄉公所2 樓會議室內，沒 有其他人在場，我確定是在得標後幾天內，因為我記得張 耀仁是在得標後的會議中提起這件事的……』及『我交付 10萬元的時間確定在得標後，在第1 場初賽97年9 月5 日 前……』是否屬實？你是否即97年9 月3 日當天開籌備會 議之後與張○提及捐贈金之事，並於隔幾天後即97年9 月 3 日至5 日間收受張○10萬元現金？）我確定張○是在2 樓會議室將10萬元現金交付給我，至於正確時間我記不得 了，應該是張○所說的那段時間沒錯。」等語（偵269 號 卷第6 頁至反面），復於101 年10月19日檢察官訊問中供 稱：「（問：張○現在有提出他提款的證明，領出的時間 是在97年9 月4 日提領的，他說在當天下午就把10萬元送 到公所交給你，你有無意見？）我記得他是標到案子後， 在公所看到我才把錢交給我，如果張○這樣講的話應該是 沒有錯。」等語（偵續57號卷第241 頁），業已二度坦承 張○前於警詢中證述之交款時間為正確，徵之證人張○於 101 年11月1 日檢察官訊問中證述：「因為已簽約了，有 事要討論，我記得是有約一個時間，是約在鄉長室對面的 會議室，應該是在簽約後，「○○鄉老人星光大道歌唱比 賽」第一場初賽前就把10萬元交給張耀仁，因為時間很緊 迫，我們一得標後就跟評審老師聯繫細節，不會等到正式 的簽約。……我的習慣不是當天就是隔天就會交給張耀仁 ，因為10萬元對我來講也不小，我不會把錢放在我身上好 幾天。」等語（偵續57號卷第262 頁），復於本院審理中 亦為同一內容之證述（本院卷㈠第216 頁至第217 頁、第 228 頁），此外，復有張○於97年9 月4 日自其玉山銀行 帳戶提領12萬元之帳戶交易明細1 張可參。足見被告所辯 不知有無提及標價百分之8 至百分之10額度部分，及所稱 之收款日期部分，應均無可採，其確以○○○○協會經營 辛苦，需要活動經費為由，要求張○依標價百分之8 至百 分之10額度提供贊助，又係97年9 月4 日下午或次日上午 ，在○○鄉公所2 樓會議室內，收受張○交付之該筆10萬 元款項後，延至同年10月3 日，方將該10萬元交付鍾○○ 至明（惟被告於收受後未即交付鍾○○之時間延滯部分， 尚不足逕認被告係收受賄賂，另述於後）。 ㈢被告就○○鄉老人歌唱比賽標案之執行，非屬其主管或監督 之事務，又被告係為○○○○協會辦理活動之經費不足，而 向張○募款支應，張○因其主觀上為免於辦理活動期間及後 續請款核銷過程，有遭致挑剔或刁難之虞，遂勉依被告要求 之標價比例金額而支付10萬元，該筆款項與○○○○協會之 人力協助間並無相當之勞務對價關係： ⑴被告除因其擔任○○鄉公所秘書室課員兼任總務一職，而 負責○○鄉老人歌唱比賽招標案之上網公告招標事宜，並 獲鄉長指示為該標案之開標主持人外，復曾於○○鄉老人 歌唱比賽招標前1 、2 個月，受○○鄉鄉長邱○○之指示 ，以電話通知張○至○○鄉公所討論○○鄉老人歌唱比賽 細節，張○並交付其「＊初賽預算＊需請鄉公所協助討論 與協調事宜如下」表單1 張，由其轉交社會課主辦課員黃 ○○後，於被告出席之97年8 月20日之○○鄉老人歌唱比 賽籌備會中，由黃○○發放與會之村長，被告係受鄉長指 示以其曾辦理類似活動之經驗，協助承辦人黃○○辦理該 項標案，惟被告並非黃○○之主管或有監督職權之人，承 辦人黃○○簽辦該標案之相關程序及公文，均未經被告會 簽、核辦或指示，被告多係備受諮詢之角色，其就○○鄉 老人歌唱比賽標案並非主辦人員，對於承辦人黃○○亦無 監督之責等情，業據被告供述在卷（他1083號卷第89頁反 面至第90頁，偵269 號卷第51頁反面，本院卷㈡第57頁反 面至第60頁反面），並經證人張○證述（本院卷㈠第212 頁至第214 頁）、證人黃○○證述（本院卷㈠第200 頁至 202 頁反面、第206 頁至第208 頁、第211 頁）屬實，復 有上揭雲林縣○○鄉公所辦理○○鄉老人歌唱比賽採購案 相關公文影本（他1083號卷第5 頁至第40頁）、「○○鄉 老人星光大道歌唱比賽」委外辦理之活頁夾1 冊及送雲林 調查站資料1 冊（在○○鄉老人歌唱比賽採購案之檔案1 箱內）可參。是被告固因其擔任○○鄉公所秘書室課員兼 任總務一職，而負責○○鄉老人歌唱比賽招標案之上網公 告招標事宜，但就該標案僅處於協辦地位，非屬其主管或 監督之事務，應可認定。起訴意旨認被告為該標案之主辦 人員，且就得標廠商所提供之勞務服務及後續申請經費核 銷，具有監督及審核權力等語，應屬誤會。 ⑵又○○○○協會於97年10月5 日至6 日辦理之「惠蓀林場 戶外講習」活動，係由被告所主辦，共支出經費70,793元 ，惟○○○○協會於當年6 月間以後至辦理該次活動之間 ，僅有不足五萬元之金額在帳，不足辦理該項活動所需等 情，業據證人鍾○○於本院審理中證述甚明（本院卷㈡第 32頁反面），復觀之○○○○協會96至97年度收支明細表 、該活動之發票、收據及保險費收據影本亦明（他1083號 卷第101 頁至反面、第141 頁反面至第143 頁），徵之被 告坦承係因○○○○協會辦理活動之經費不足，方向張○ 募款等語（本院卷㈡第56頁反面），及證人張○於本院審 理中證稱：「他是提到有一個關懷協會需要一些活動經費 ……」、「當時他有提到○○○○協會需要活動經費，我 當時想法是怎麼這麼多，他表達是協會需要經費」等語（ 本院卷㈠第215 頁反面、第225 頁反面），可見○○○○ 協會於97年9 月間，因無足夠之經費可以支付該活動之經 費，被告乃以此為由，向張○募款支應至明。嗣○○○○ 協會收取該筆款項後，確係用以支付「惠蓀林場戶外講習 」活動之費用，迄至同年12月間，鍾○○方開具○○○○ 協會之感謝狀交與被告轉寄張○等情，則已如前述。 ⑶證人張○就其何以願為交付10萬元給被告之緣由，及其因 給付該筆款項後之影響等情，於檢察官訊問中係稱：「… …在簽約之後，他開口跟我要求贊助採購案金額的8%-10% 給『社團法人雲林縣○○○○協會』，我當下算起來就是 一個整數（10萬元），我記得整個案子是97萬多元，10% 就是9 萬7 千元，我就想說給張耀仁一個整數就是10萬元 。……當時張耀仁是在○○鄉公所擔任總務，評審時我才 知道張耀仁是主持人，我們不希望主辦單位在歌唱進行過 程中或在事後核銷請款時對我們有挑剔，當時初賽有十個 村要進行10個場次，最後一次是總決賽。……（我）幾乎 沒有利潤，等於是做白工，因為我們抓利潤也是抓得標金 額的10 -15% 而已，當初就是考量因為已簽約了，錢已先 墊出去了，如果不贊助這10萬元就騎虎難下。……這個金 額對我來講真的很大，我平常有做贊助也是小額的幾千元 而已，我們是小公司。」等語（偵續57號卷第259 頁至第 261 頁），復於本院審理中證稱：「……幾次下來我發現 他扮演的角色好像蠻重要，之前我們在縣府有遇過比較刁 難的承辦人，會讓我們的活動比較不順利。當然他有說不 勉強，可是當下我想我既然簽約下去我要顧及我公司的招 牌，我不想因為這樣子讓我的活動很難進行，我當下沒有 馬上答應他，就是有點很訝異，但是又考慮到讓後面活動 能順利進行。其實整個算下來我們的利潤只有12% 到15% ，整個活動下來很辛苦的進行，要動用多少人力，還有很 多人情要還。……他嘴巴沒有講出來，但是幾趴到幾叭有 講出口，我沒有碰過，我也沒有這個習慣，我當下有想如 果我不答應他會怎樣，我會害怕（證人哭泣）。」等語（ 本院卷㈠第215 頁、第218 頁反面），即張○願為支付該 筆款項，係因其主觀上認為可免於辦理活動期間及後續請 款核銷過程遭致挑剔或刁難所致。再○○鄉老人歌唱比賽 之初賽係於97年9 月5 日至12日間共有10場，決賽則於同 年月17日，而○○○○協會僅通知會員於決賽時前往協助 ，到場會員人數約有5 、6 人以上，其餘初賽會場，除被 告及為○○鄉公所攝影之○○○○協會會員蘇○○或有到 場外，有無其他會員在場不詳，業據證人即○○○○協會 會員蘇○○、蘇○○、時任○○○○協會總幹事廖○○、 會計鍾○○於本院審理中證述甚明（本院卷㈠第249 頁、 第255 頁至第256 頁、卷㈡第6 頁至第7 頁、第34頁）， 並經被告自承：「（問：在該標進行中，○○○○協會協 助那些項目？）初賽部分都沒有，決賽時我動員協會會員 到場幫忙在服務台進行人員引導、水及紀念品還有人氣貼 紙的發放。……（動員人員）我自己全家、總幹事廖○○ 、鍾○○、蘇○○跟他家人、蘇○○、陳○○全家、李○ ○全家等，都沒有支領報酬。」等語（他1083號卷第91頁 反面），核以○○○○協會參與場次、動員人數及工作質 量，顯非張○支付10萬元之對價，此徵之證人張○於本院 審理中證稱：如以報酬計算，支付10萬元並不合理，伊只 是花錢消災等語（本院卷㈠第220 頁），足見張○支付之 10 萬 元係屬不樂之捐，與○○○○協會提供之人力協助 ，並無相當之勞務對價關係。 ㈣被告基於圖利雲林縣○○○○協會之犯意，違背法規命令， 利用其職權機會，為○○○○協會向張○募得10萬元，供○ ○○○協會支付活動經費所需： ⑴按被告行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利 罪，係於90年11月7 日修正公布，其修正理由略以：「所 需『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等 ，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定。因此，實務上對『違背法令』與『不法利益』之『 不法』內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存之必 要，以免日後適用上產生窒礙。」，業已指明所謂「法令 」之內涵。又採購人員不得利用職務關係募款，採購人員 倫理準則第7 條第9 款定有明文。而採購人員倫理準則係 主管機關依政府採購法第112 條之明文授權，於88年4 月 26日訂定發布，核屬行政程序法第150 條第1 項規定之法 規命令。再採購人員倫理準則所稱之「採購人員」，係指 機關辦理本法採購事項之人員，該準則第2 條定有明文， 則依政府採購法規定內容觀之，應包括處理訂定招標文件 、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管 理、驗收及爭議處理之人員。復按依據法令從事公務之人 員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利 罪，其利用身分圖利者，必須行為人之身分，對於該事務 有某種影響力，而據以圖利；其利用機會圖利者，亦必須 行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，方 屬相當。又所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響 之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責， 或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察 ，因行為人之身分及其行為，或憑藉其職權機會有所作為 ，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其 拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益 而言（最高法院73年台上字第1594號判例參照，並參見83 年度台上字第6163號判決要旨）。另圖利罪所定之「不法 利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不 法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應 指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外 之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而 言（參見最高法院97年度台上字第6327號判決要旨）。 ⑵查被告於○○鄉老人歌唱比賽採購案中既為負責處理招標 、開標人員，且曾參加○○縣政府辦理之「採購人員基礎 專業訓練」受訓合格，業如前述，自屬該標案之採購人員 ，並應遵守已知之採購人員倫理準則規定。又其固係負責 該活動之協辦工作，對該標案非屬其主管或監督之事務， 但既明知依採購人員倫理準則之上開規定不得利用職務關 係募款，仍因其擔任理事長之○○○○協會預定於同年10 月間辦理之「惠蓀林場戶外講習」活動經費不足，竟於97 年9 月3 日，乘張○至○○鄉公所出席○○鄉老人歌唱比 賽第2 次籌備會之機會，利用其為採購人員及該標案協辦 人員之職權機會，向張○要索依標價百分之8 至百分之10 額度贊助○○○○協會，使張○主觀上為免於辦理活動期 間及後續請款核銷過程遭致挑剔或刁難，即於當日下午或 次日上午至○○鄉公所2 樓會議室內，當場勉為交付10萬 元給被告，被告再於同年10月3 日將該筆款項交付會計鍾 秀蘭，充為○○○○協會辦理「惠蓀林場戶外講習」活動 經費之用，其顯然意在圖利○○○○協會，應可認定。 ㈤綜上所述，被告為○○鄉公所秘書室課員兼任總務，其就○ ○鄉老人歌唱比賽標案之執行，固非屬其主管或監督之事務 ，惟被告為其擔任理事長之○○○○協會辦理活動經費不 足，明知依採購人員倫理準則之規定不得利用職務關係募 款，竟違背該法規命令之規定，利用其職權機會，為○○ ○○協會向張○募款，致張○因疑慮而勉為付款10萬元， 供○○○○協會支付活動經費所需，而獲得利益。是其所 為圖利犯行事證明確，足堪認定，所辯各情，並無可採， 亦不影響其犯行之認定。 三、論罪科刑之理由： ㈠被告犯後，貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款業於98年4 月 22日經修正公布，修正前之該條款規定：「有下列行為之一 者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金 ：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權 機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 」，嗣修正為：「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑， 得併科新臺幣三千萬元以下罰金：對於非主管或監督之事務 ，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，經比較新舊 法結果，刑度並無不同，雖新法之犯罪構成要件變動，但其 修正理由略以：「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中 所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有 直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求 外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使 公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『 明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定』，以杜爭議。」，參以舊法規定之原修正理由觀之 ，新法實係對舊法「違背法令」涵義之明確化，以杜爭議， 其構成要件並無變動，新法對被告未較為有利，故依刑法第 2 條第1 項之規定，應適用修正前之舊法處斷。 ㈡核被告所為，係犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖 其他私人不法利益，因而獲得利益罪。 ㈢公訴意旨認被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上次行為收受賄賂罪，惟查： ⑴貪污治罪條例所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員 之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務 員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取 一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言； 後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付 具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報 酬而言（參見最高法院91年度台上字第1048號判決要旨） 。即公務員「收受」賄賂，主觀上應有將賄款據為己有之 意思，即圖為自己不法之所有始足當之。查被告固以募款 為由，向張○收取10萬元，但其自始即向張○表明係因○ ○○○協會辦理活動經費不足所致，其係該活動之主辦人 ，嗣收取該筆款項後，又交付○○○○協會會計鍾○○， 並由○○○○協會支出用以辦理「惠蓀林場戶外講習」活 動等情，業如前述。再被告雖於97年9 月4 日下午或次日 上午，收受張○交付之該筆10萬元款項後，延至同年10 月3 日，方將該筆款項交付鍾○○，但被告於收取該筆款 項時，張○即向被告表示欲索取捐款證明，經被告當場應 允，嗣被告於轉交該筆款項給鍾○○時，亦同時交付張○ 之名片，及表示係敬園公司捐款，隨後復多次向鍾○○催 促開立感謝狀，然因鍾○○事忙遺忘，延至同年12月間， 方開立感謝狀交付張○等情，分據證人張○證述（他1083 號卷第75頁，偵續57號卷第261 頁至第262 頁，本院卷㈠ 第215 頁反面、第223 頁反面）、證人鍾○○證述（他 1083號卷第144 頁反面、第151 頁，偵269 號卷第37頁， 偵續第57號卷第252 頁，本院卷㈡第35頁至反面）屬實。 可見被告收取張○交付之10萬元，係為轉送○○○○協會 作為捐款收入，以供辦理「惠蓀林場戶外講習」活動之用 ，並無將該筆款項據為已有之意甚明，其所為即與「收受 」賄賂不合，自無成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3款 之對於職務上次行為收受賄賂罪之餘地。 ⑵復按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為 收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職 務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之 金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係 ，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其 物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得 謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內 容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之 時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允 諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係 ，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義 之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事 前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職 務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、 酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職 務上之行為收受賄賂罪（參見最高法院98年度台上字第53 70號判決要旨）。經查，被告於97年9 月3 日，乘張○至 ○○鄉公所出席○○鄉老人歌唱比賽第2 次籌備會之機會 ，為○○○○協會向張○募款時，其就該標案原所辦理之 上網公告招標及主持開標等事項，均已結束，嗣僅備受承 辦人黃○○諮詢，並未參與或介入黃○○簽辦該標案之相 關程序及公文，業如前述。則被告於收取張○交付之10萬 元時，其顯無任何職務範圍，可資允諾踐履賄求對象之特 定行為，再其所收受之金錢，既非供為己用，亦與其原職 務上行為未有相當對價關係，揆諸上揭說明，自無收受賄 賂可言。 ⑶至於公訴人認被告於收取張○交付之10萬元後，於97年9 月5 日將之存入其實際使用之其妹張月秋帳戶內，嗣因張 平屢次向被告催討捐款之感謝狀，被告又無權開立，方於 同年10月3 日，將該筆款項交付○○○○協會會計鍾○○ 等情，認被告於收取張○交付之款項時，其收受賄賂即已 成立等情。查被告就其存入張月秋帳戶之款項，雖辯稱係 其兄之還款而無從查考，但該帳戶除有存提款外，另有壽 險扣款、委發款項等交易，又被告於97年9 月5 日存入10 萬元後迄同年10月3 日間，均無其提款紀錄（他1083號卷 第41頁），可見被告係經常性使用該帳戶，惟其於97年10 月3 日交付鍾○○之10萬元，並非自該帳戶提領。再其雖 就存入該筆金額之來源，於偵查中前後供述不一，但其初 次供述係因定存解約而來，並無明顯瑕疵可指，則其嗣更 易說詞為其兄之還款，依其自承係：「當時帶我過去也很 緊張，他就說我要提出交待，有時候我的金融帳戶裡面那 麼多錢，我沒有跟他講不記得，就是他們問什麼我有問必 答。」等語（本院卷㈡第61頁反面），並提出領款出借之 存摺影本（偵269 號卷第70頁至第72頁）為證，其辯並無 違反常理或顯然不實之處，亦非經受質疑後之更易說詞， 堪信應屬其於查證後之主動供述，是難認被告所辯確屬虛 妄之詞。另被告於97年9 月4 日下午或次日上午，收受張 平交付之該筆10萬元款項後，延至同年10月3 日，方將該 筆款項交付鍾○○之時間延滯部分，雖經被告所否認，但 縱經本院認屬為真，惟其既無將該筆款項據為已有之意， 已如前述，則其係因何故延滯，即無關緊要，亦無審究必 要。 ⑷綜上所述，公訴意旨漏未斟酌上情，而認被告所為係犯貪 污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受 賄賂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院於告知 變更後之罪名後，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起 訴法條。 ㈣爰審酌被告並無前科，惟前另涉於97年1 月間違背職務收受 賄賂，經本院判處罪刑尚未確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，其於後又為本件圖利犯行，可見其從事公 職之素行並非良好，其為圖○○○○協會之私利，而向廠商 募得不樂之捐，影響國家公務員之廉能形象。另其已婚，育 有4 名子女，並與母親同住，其學歷為專科畢業，自95年間 起即在○○鄉公所擔任公職，本件事發後，已於100 年間改 調至建設課從事維修路燈之工作，其家庭組織健全，親人支 持力強。又其犯後對本件犯行之主要事實部分，尚能坦白供 述，復酌其犯罪目的、手段、所生危害、使他人所得利益及 犯後態度堪稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依 貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪 公權，以資懲儆。 ㈤末按最高法院69年台上字第820 號判例要旨：「刑法第131 條第2 項係規定犯同條第一項之罪者，所得之利益沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。是其應沒收或追徵 者，應以實施犯罪行為者自己或其共犯所得之利益為限，如 實施犯罪行為者自己或其共犯並未得利，即無沒收或追徵之 可言。原判決認定上訴人為圖利洪某，將育苗中心補助款， 先期借與新台幣5 萬元週轉，使洪某獲得利息新台幣2,300 元，乃又諭知上訴人所得利益新台幣2,300 元沒收，揆諸上 開說明，其適用法則，自有違誤。」，即貪污治罪條例第10 條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為 者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從 再為追繳或發還之諭知（參見最高法院91年度台上字第2336 號判決要旨）。本件被告係圖利社團法人○○○○協會，並 非與之共犯，則被告既無所得，自無追繳沒收或發還被害人 問題。至於被告雖免費參加○○○○協會舉辦之「惠蓀林場 戶外講習」活動，而受利益，惟此係被告圖利○○○○協會 之犯罪行為結束後，○○○○協會支配該筆款項之間接結果 。另起訴書理由中敘及被告主辦○○○○協會之「惠蓀林場 戶外講習」活動，以多報少，至少取得36,000元部分，未據 起訴，縱或屬實，亦係有無背信或詐欺取財問題，尚非本件 得以審究，均併敘明。 四、適用之法律： ㈠刑事訴訟法第299第1項前段、第300條。 ㈡貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第5 款（修正前）、第 17條。 ㈢刑法第2 條第1 項前段、第10條第2 項第1 款、第11條、第 37條第2 項。 本案經檢察官楊順淑到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 刑事第二庭 審判長 法 官 吳基華 法 官 段奇琬 法 官 李奕逸 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀， 其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 書記官 高壽君 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文：修正前貪污治罪條例第6條。 貪污治罪條例第2條 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。 貪污治罪條例第6條第1項第5款（修正前） 有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬 元以下罰金： 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。