證券投資信託及顧問法第105條第2項 構成要件有什麼

結論

證券投資信託及顧問法第105條第2項規定：「有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他經主管機關核准之有關業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」其構成要件可分為兩種態樣：第一種是「未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他經主管機關核准之有關業務」；第二種是「違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」。行為主體為一般人（不限於特定事業負責人），主觀上須具有故意，客觀上須有未經許可而經營上開業務或在中華民國境內從事、代理募集、銷售、投資顧問境外基金之行為。

法律依據

依證券投資信託及顧問法第16條第1項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」此為第105條第2項第2款所引用之禁止規範。又依同法第5條第6款，境外基金係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」，同條第4款則定義證券投資信託基金為「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」。

臺灣高等法院99年度上訴字第2004號刑事判決就第107條第2款（與第105條第2項第2款規範結構相同之非法銷售境外基金罪）之構成要件有詳細闘釋。該判決指出，投信投顧法所稱「從事或代理募集、銷售」境外基金之具體型態，依行政院金融監督管理委員會函釋及境外基金管理辦法第8條第1項、第18條第1項規定，係指由境外基金機構委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人辦理境外基金募集及銷售，或由總代理人再委任經核准營業之事業辦理該境外基金之募集及銷售。且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約（即行紀行為）。若行為人非屬上述經核准之事業，且未以自己名義與投資人簽立契約銷售境外基金，即與構成要件不合。

該判決進一步說明，若推介之商品實為「投資型保險」（連結境外基金之人壽保險契約），其規範依據應為保險法及投資型保險投資管理辦法，而非證券投資信託及顧問法。蓋投資型保險契約仍屬保險商品，非基金商品，契約當事人為要保人與保險人，介紹該商品之人係依保險契約代保戶購入基金，並非經營證券相關事業，基於罪刑法定原則，無從逕依投信投顧法處罰。

臺灣臺北地方法院99年度金字第36號民事判決則從民事侵權角度，確認證券投資信託及顧問法屬民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」。該案被告未經主管機關核准，假私募境外基金之名義，透過業務人員以不實組織架構向超過35人上限之客戶募集資金，違反同法第8條第1項、第16條第1項，並經刑事判決認定違反第105條第2項及第107條第2款，民事上應與公司負連帶賠償責任。

實務建議

一、確認業務性質是否屬投信投顧法規範範疇：實務上常見爭議在於推介之商品究竟為「境外基金」或「投資型保險」。若商品本質為保險契約（具死亡受益、自殺條款等保險要素），縱使連結境外基金，仍應適用保險法體系，不構成投信投顧法第105條第2項。建議業者推介商品前，應先釐清商品法律性質。

二、確認是否經主管機關核准及具備適格身分：依實務見解，合法從事或代理募集、銷售境外基金者，須為經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行或信託業，且須經境外基金機構委任為總代理人或銷售機構。若不具上開身分而推介、銷售境外基金，即有構成本罪之風險。

三、注意私募與募集之界線：依同法第11條及第16條第2項，境外基金私募有應募人資格條件及人數（不得超過35人）之限制，且不得為一般性廣告或公開勸誘。違反者視為募集，若未經核准即構成非法募集。實務上以公開說明會方式向不特定人推介，即可能被認定為一般性廣告或公開勸誡，進而視為募集行為。

四、民事連帶責任風險：公司負責人若因執行業務違反投信投顧法，依公司法第23條第2項應與公司負連帶賠償責任。且投信投顧法既屬保護他人之法律，被害人得依民法第184條第2項請求侵權行為損害賠償，不以行為人有刑事有罪判決為必要。