請問用民事訴訟法438條、398條來論述「民事訴訟法上的上訴不可分效力」是可以的嗎？

結論

用民事訴訟法第438條及第398條來論述「民事訴訟法上的上訴不可分效力」，在法理邏輯上是可行且切中要害的。民事訴訟法上的「上訴不可分效力」（又稱上訴不可分原則），其核心在於：當事人僅對判決之一部聲明上訴時，其未聲明上訴的部分，基於訴訟經濟與裁判一致性，仍會發生阻斷確定的效力，視為亦已上訴。而您所提的兩個條文，正好分別支撐了此一原則的「效力發生基礎」與「效力延伸範圍」。

法律依據

1. 民事訴訟法第438條：作為「上訴不可分效力」的效力基礎

民事訴訟法第438條規定：「除別有規定外，經廢棄或變更之原判決，其裁判因上訴之聲明而受羈束者，於廢棄或變更之範圍內，失其效力。」此條文揭示了上訴審對原判決的拘束性及廢棄變更的範圍。在論述上訴不可分效力時，第438條提供了為何「未上訴部分不能單獨先行確定」的基礎邏輯——因為判決的各部分在審判上往往具有整體性與關聯性，若允許未上訴部分先行確定，而後上訴審又依第438條廢棄或變更了相關聯的上訴部分，將會導致整體裁判發生矛盾。因此，第438條的「裁判因上訴聲明受羈束」及「於廢棄變更範圍內失其效力」的法理，正是上訴不可分效力之所以存在的實體理由，避免割裂裁判造成裁判歧異。

2. 民事訴訟法第398條：作為「上訴不可分效力」的延伸範圍

民事訴訟法第398條第1項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻斷其確定。」此條文是上訴不可分效力最直接的規範依據。所謂「阻斷其確定」，在解釋上不僅限於當事人明示聲明上訴的部分，基於訴訟法上避免裁判矛盾之法理，只要判決中有一部分被合法上訴，該阻斷確定的效力就會「不可分地」及於整個判決或與上訴部分具有不可分割關係之未上訴部分。換言之，第398條的「阻斷確定效力」具有擴張性，這正是上訴不可分原則的具體展現。

3. 補充比較：刑事訴訟法上的類似法理

雖然我國民事訴訟法未如刑事訴訟法第348條第2項明文規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，但兩者在法理上實屬相通。在臺灣橋頭地方法院113年度金簡上字第48號刑事判決中，法院對於「上訴不可分原則」有極為精闢的闡述：「所謂上訴不可分原則，係指當事人聲明一部上訴，就個案而言，在實體法或程序法上是否均屬妥當可行，仍應視聲明上訴部分與未聲明上訴部分能否分割審判而不致造成裁判矛盾、錯誤或窒礙而定……未經聲明上訴部分與聲明上訴部分，在具體個案之審判上如具有不可分割之關係，而應視為上訴」。此見解雖為刑事判決，但其揭示「避免裁判矛盾」、「審判上不可分割」的核心意旨，完全可作為民事訴訟法上論述上訴不可分效力時的類推參考，使第398條與第438條的串聯更具說服力。

實務建議

1. 建立「雙條文搭配」的論述架構：在書狀或學術論述中，建議先以第398條作為「程序上阻斷確定」的起點，說明一經合法上訴，整體判決即不確定；再輔以第438條說明「實體上羈束與廢棄變更」的結果，強調若不採上訴不可分效力，將導致未上訴部分確定後，與上訴審依第438條所為之廢棄變更結果產生衝突。
2. 強調「關聯性」為不可分之界限：上訴不可分效力並非無限擴張，實務上仍以「有關係之部分」為限。建議論述時應具體說明未上訴部分與上訴部分在認定事實或適用法律上是否具有「不可分割性」（例如：主文與理由的牽連、訴之合併的裁判一致性），若可分割且不生矛盾，則無不可分效力之適用。
3. 援引法理而非僅拘泥於文義：由於民事訴訟法並無如刑事訴訟法第348條第2項的明文，論述時應多從「訴訟經濟」、「避免裁判矛盾」及「當事人程序利益保障」等基本法理出發，將第398條與第438條的內涵作目的性擴張解釋，方能強化「上訴不可分效力」在民事訴訟法上的正當性基礎。