公司法第209條第5項是以股東會普通決議行使歸入權嗎？

結論

公司法第209條第5項所定之歸入權，確實是由股東會以「普通決議」之方式行使。按公司法第209條第1項解除董事競業禁止之許可，依同法第209條第2項規定，僅須股東會普通決議即可；基於體系解釋，同條第5項股東會決議將董事競業行為之所得視為公司所得，亦屬普通決議事項，無須特別決議。實務上，公司召集股東臨時會或股東常會，經由普通決議通過行使歸入權，即生效力。

法律依據

公司法第209條第1項規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。」同條第5項規定：「董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。」

依智慧財產及商業法院113年度民營訴字第6號民事判決見解，法院明確指出：「董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得，公司法第209條第1項、第5項前段分別定有明文。此即『董事競業禁止之義務』及『公司歸入權』。」該判決進一步說明，股份有限公司之董事如未於事前、個別、具體在股東會就其另經營與公司章程所載營業範圍相同之其他事業，或於該等事業任職之行為說明重要內容，並取得股東會許可之決議，股東會即得決議就其行為所得行使歸入權。

上開判決中，原告公司即係於112年6月29日召開股東臨時會，以決議通過就被告董事任職於競爭公司之競業行為行使歸入權，法院亦認此一決議合法有效，並據此准許原告依公司法第209條第5項請求被告給付競業所得，足見實務運作上，歸入權之行使係以股東會決議為之，且其決議門檻為普通決議。

此外，臺灣臺中地方法院107年度訴字第2714號民事裁定亦指出，公司法第209條第1項之股東會許可，目的在於免除特定董事競業禁止之義務，公司因此不得再行使歸入權。由此可知，股東會許可（解除競業禁止）與股東會決議行使歸入權，均屬股東會職權範圍內之事項，且依同條第2項規定，第1項之許可僅須普通決議，則第5項之歸入權決議自亦為普通決議。

實務建議

1. 決議門檻無須特別決議：公司行使歸入權時，僅須股東會普通決議（即出席股東表決權過半數同意）即可，無須達到特別決議之門檻（三分之二以上出席及出席股東表決權過半數同意）。公司於召集股東會時，議案上載明「行使公司法第209條第5項歸入權」即可。

1. 注意除斥期間：公司法第209條第5項但書規定，歸入權之行使須自董事為競業行為之所得產生起1年內為之。如前開智慧財產及商業法院判決所示，股東會決議行使歸入權之效力，不及於決議作成日前超過1年之董事競業所得。公司應儘速召開股東會，以免逾越除斥期間而無法行使。

1. 競業所得之計算：實務上歸入權之標的為董事因競業行為所獲取之實際所得，例如董事任職於競爭公司所領取之薪資報酬。如前開判決所示，法院係以董事實際自競爭公司取得之薪資所得計算，而非以董事原任職公司之薪資推算，公司行使歸入權時應注意舉證董事之實際競業所得。

1. 歸入權與損害賠償之區別：公司法第209條第5項之歸入權，與同法第23條第1項董事違反忠實義務之損害賠償請求權，係不同之請求權基礎。歸入權係將董事競業所得「視為公司所得」，不須證明公司受有損害；損害賠償則須證明公司受有實際損害及所失利益。公司可視具體情況選擇或併行主張。