就業服務法第五條　案例

結論

就業服務法第5條第1項是台灣禁止就業歧視的核心條文，明文規定雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視。違者依同法第65條第1項規定，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並依第3項規定公布雇主名稱及負責人姓名。

從實務判決觀察，常見的違態樣態可歸納為三大類型：第一是「招募廣告明文限制」，例如直接在徵才廣告載明限女性、限特定年齡；第二是「資遣解僱歧視」，例如以員工擔任工會幹部為由予以解僱；第三是「間接歧視」，例如以年資達一定年限作為資遣標準，實質上造成對高齡勞工的不利對待。

法律依據

一、招募廣告限制性別年齡構成就業歧視

高雄高等行政法院99年度簡字第317號判決明確指出，雇主在門市公布欄刊登徵才廣告，內容記載「限女生」、「限男生」、「23-30歲」、「25-40歲」等語，客觀上即足使見聞該廣告之不特定求職者認為雇主就該職缺設有年齡及性別之限制，致有意應徵該職缺但逾其年齡限制或不符該性別之求職者望之卻步，剝奪求職者於求職過程中初始應有之面試機會，自屬以年齡及性別因素對之為不利之對待，構成就業歧視。

該判決特別強調，所謂「求職過程」應包括不特定求職者於知悉徵才廣告時，依據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，有無獲得該工作之機會，進而判斷是否前往參與面試之階段。雇主不得主張「尚無人前來應徵」或「招募行為屬同法第5條第2項範疇而非第1項」而免責。

二、以工會會員身分為由解僱構成就業歧視

最高行政法院112年度上字第315號判決涉及神腦國際企業股份有限公司資遣擔任企業工會理事長之員工陳政國案。高雄市政府勞工局認定雇主違反就業服務法第5條第1項「以往工會會員身分」歧視，裁處30萬元罰鍰並公布名稱及負責人姓名。

該判決援引勞動部95年8月10日函釋，認為就業服務法第5條第1項所稱「以往工會會員身分」，係以就業歧視事件審認定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審認定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條「以往工會會員身分」之身分構成要件。亦即，「以往工會會員身分」包括以往工會會員身分持續至歧視行為發生當時者，未逾文義解釋之範疇。

該判決同時釐清就業服務法第5條第1項與工會法第35條第1項第1款之關係，認為二者規範目的不同：前者在保障國民就業機會平等，避免雇主以與工作無直接關聯之原因而予不平等待遇；後者在保障勞工團結權，避免雇主以經濟優勢地位打壓工會。二者並非特別法與普通法之競合關係，雇主行為可能同時構成兩者之違反。

三、年齡歧視之認定須有事實比較基礎

臺北高等行政法院108年度訴字第1822號判決涉及聯合報股份有限公司資遣年資達25年以上員工之爭議。該判決援引最高行政法院101年度判字第1036號判決意旨，指出「歧視」概念本質上包含「事實比較」之意涵，主張雇主具有歧視行為時，須可指出一項可供參考比較之事實指標，說明被歧視者與該參考指標二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之處遇。

該判決最終認定雇主資遣員工主要係基於虧損及業務緊縮、員工考績表現等因素，與工作直接相關，尚難認定出於年齡歧視。但判決中亦承認年資與年齹屬正相關，若雇主僅以年資滿25年以上作為資遣唯一標準，未考量工作表現等因素，仍有構成間接年齡歧視之可能。

實務建議

一、招募廣告之撰寫原則

雇主刊登徵才廣告時，應避免明文記載性別、年齡、婚姻、容貌、星座、血型等就業服務法第5條第1項所列之限制條件。縱使雇主主觀上認為特定職務適合特定性別或年齡層，亦不得於廣告中為之。建議改以「工作能力」、「專業技能」、「經驗特質」等與職務直接相關之條件作為徵才標準。若職務確有特殊體能需求，應具體載明工作內容及體能要求，而非以年齡或性別作為代理變數。

二、資遣解僱決策之風險管理

雇主進行資遣或解僱時，應留存完整之決策依據，包括：營運狀況證明（如財務報表）、組織精簡計畫、員工考績評核紀錄、職務調整需求等與工作直接相關之文件。避免僅以年資、年齡、工會身分等單一因素作為資遣標準。尤其當資遣對象包含工會幹部或資深員工時，更應審慎評估並留存充分之事證，以證明資遣決策與工會身分或年齡無關。

三、就業歧視申訴之救濟途徑

依就業服務法第6條第4項第1款及施行細則第2條規定，直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。勞工若認為遭受就業歧視，得向雇主所在地之直轄市或縣（市）政府勞工局提出申訴，經就業歧視評議委員會審議認定。依臺北高等行政法院108年度訴字第1822號判決見解，受僱者基於憲法所保障之工作權，取得請求主管機關就雇主是否成立就業歧視為認定之公法上權利，如作成不利認定，勞工得提起課予義務訴訟尋求救濟。

四、雇主合規自查清單

建議雇主定期檢視人事管理制度，包括：招募廣告內容、面試評分表、升遷考核標準、薪資結構、資遣解僱決策流程等，確保各項人事決策均基於與工作能力直接相關之因素，並建立完整之書面紀錄。同時應注意就業服務法第5條第1項所列之禁止歧視事由已擴及「星座」、「血型」等項目，不應以這些因素作為人事決策之依據。