公開發行公司董事會議事辦法第 16 條 董事對於會議事項，與其自身或其代表之法人有利害關係者，應於當次董 事會說明其利害關係之重要內容，如有害於公司利益之虞時，不得加入討 論及表決，且討論及表決時應予迴避，並不得代理其他董事行使其表決權 。 其中「不得加入討論」，是否可適用或類推適用於非公開發行公司？

結論

公開發行公司董事會議事辦法第 16 條關於「不得加入討論」之規定，係主管機關依證券交易法第 26 條之 3 第 8 項授權訂定之行政命令，其規範對象僅限於「公開發行公司」，對非公開發行公司並無直接適用之餘地。惟非公開發行公司之董事如有利害關係，仍應依公司法第 206 條第 3 項準用同法第 178 條規定，於「有害於公司利益之虞」時，不得加入表決並應予迴避。至於「不得加入討論」此一較嚴格之限制，於非公開發行公司得否類推適用，目前尚無明確法律依據或司法實務見解支持，宜透過章程自治或董事忠實義務之內涵予以處理。

法律依據

一、公司法第 206 條第 3 項準用第 178 條——非公開發行公司之迴避依據

公司法第 206 條第 3 項規定：「第 178 條、第 180 條第 2 項之規定，於前項決議準用之。」而第 178 條規定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」此為非公開發行公司董事會利益迴避之基本法律依據。

依臺灣高等法院 111 年度上字第 321 號判決見解，公司法第 206 條第 4 項準用第 178 條之規定，董事對會議事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，亦不算入表決權數。該判決並援引最高法院 107 年度台上字第 1666 號判決意旨，說明「自身利害關係」係指特定股東將因該事項之決議取得權利、免除義務，或喪失權利、新負義務而言。此項認定標準同樣適用於董事會之迴避判斷。

二、公開發行公司董事會議事辦法第 16 條之規範來源與適用範圍

依臺北高等行政法院 102 年度訴字第 1267 號判決所揭示，董事會議事辦法第 16 條係基於證券交易法第 26 條之 3 第 8 項授權訂定，其立法理由係「為健全公司治理，促使董事會了解對公司有利害衝突之事項，並保障投資人權益」，並配合公司法增訂第 206 條第 2 項規定，明定董事對與其自身或其代表之法人有利害關係者，應於董事會說明其利害關係之重要內容，如有害於公司利益之虞時，該等董事應於討論及表決時迴避。

該判決明確指出，董事會議事辦法第 16 條之規範方式與公司法第 178 條之規範方式有所不同——公司法第 178 條僅規定「不得加入表決」，而董事會議事辦法第 16 條則進一步規定「不得加入討論及表決」。此一差異顯示，「不得加入討論」係主管機關針對公開發行公司所為之特別規範，屬於較公司法更嚴格之公司治理要求。

三、「不得加入討論」對非公開發行公司之類推適用問題

公司法第 178 條及第 206 條第 3 項僅規定「不得加入表決」，並未明文規定「不得加入討論」。而董事會議事辦法第 16 條雖有「不得加入討論」之規定，但其授權母法為證券交易法第 26 條之 3 第 8 項，規範對象限於公開發行公司。臺北高等行政法院 102 年度訴字第 1267 號判決亦確認此一規範體系之差異，認為公開發行公司之董事迴避制度乃是「繼受公司法之規定」，並進一步將「與其代表之法人」之利害關係納入，同時增加「不得加入討論」之要求。

由於公司法對非公開發行公司之董事迴避僅明定「不得加入表決」，並未禁止「加入討論」，且董事會議事辦法第 16 條之授權範圍僅及於公開發行公司，故「不得加入討論」之規定尚無法直接適用或類推適用於非公開發行公司。若逕將行政命令之規定類推適用於非公開發行公司，恐有逾越法律授權範圍之疑慮。

實務建議

一、以章程自治補充法律規範之不足

非公開發行公司雖無法直接適用董事會議事辦法第 16 條「不得加入討論」之規定，但公司得透過章程或董事會議事規則之訂定，自行納入利害關係董事「不得加入討論」之要求。此屬公司自治之範疇，且符合公司法第 23 條第 1 項董事忠實義務之精神，有助於強化公司治理及防範利益衝突。

二、注意「有害於公司利益之虞」之要件

無論是否為公開發行公司，董事迴避之要件均須具備「自身利害關係」及「致有害於公司利益之虞」二者。如臺北高等行政法院 102 年度訴字第 1267 號判決所揭示，經濟部函釋亦指出應有「具體、直接利害關係致有害於公司利益之虞」，始構成迴避之要件。非公開發行公司於判斷董事是否應迴避時，應依具體議案個案認定，而非僅以形式上之利害關係即要求迴避。

三、母子公司兼任董事之特殊情形

依臺灣高等法院 111 年度上字第 321 號判決見解，法人股東指派之代表人擔任投資公司董事，就解除競業禁止之議案，若未使該代表人特別取得權利、免除義務、喪失權利或新負義務，即難認有自身利害關係。此項見解可供非公開發行公司於判斷母子公司間兼任董事是否應迴避時之參考。

四、縱使無「不得加入討論」之強制規範，仍宜審慎處理

非公開發行公司之利害關係董事雖依法僅須迴避表決，然為避免日後決議效力遭受質疑，建議實務上仍宜比照公開發行公司之作法，要求利害關係董事於討論階段即行迴避，或至少將其利害關係之重要內容載明於議事錄，以降低決議被訴請撤銷或確認無效之風險。