民法246條，自始客觀不能契約無效應由何方舉證「給付不能」。對造主張「不能」為消極事實應由債權人者主張能實現是否有理?(對造引用高等法院86年度上字1396號民事判決)

結論

對造引用「臺灣高等法院86年度上字第1396號民事判決」主張「給付不能」屬消極事實，應由債權人舉證契約標的「能實現」的說法，並非全然有理，且在法律適用上有所誤解。

首先必須澄清：經由系統檢索，本資料庫查無「臺灣高等法院86年度上字第1396號民事判決」之全文。因此，無法確認該判決之實際內容與上下文，亦無從得知該判決是否確實表達對造所稱之見解。對造若以此判決作為抗辯基礎，應自行提出該判決全文以供法院檢驗。

就舉證責任之分配原則而言，主張契約因自始客觀不能而無效（民法第246條第1項前段）之一方，原則上應就「給付不能」之事實負舉證責任。雖「給付不能」之狀態在性質上可能被評價為消極事實，但實務上並非一律免除主張者之舉證責任，而是應依個案情形、證據距離及誠信原則綜合判斷。

法律依據

一、舉證責任之一般原則

按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。又「主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則」，此見解可參照**臺灣高等法院臺南分院96年度上字第9號民事判決**之意旨。

該判決進一步揭示：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責。」

二、民法第246條自始客觀不能之認定

關於民法第246條第1項之給付不能，**臺灣高等法院臺南分院96年度上字第9號民事判決**明確指出：「民法第二百四十六條第一項之給付不能，應專指『自始客觀不能』，即指於契約訂立時，其給付即為任何人所不能提出者而言；有基於自然法法則者（如訂約前標的物已滅失），有基於法律之規定者（如禁止移轉、分割及融通）；由是可知，給付是否客觀不能，必需斟酌社會經濟一般觀念而為決定。」

該判決並援引最高法院64年度台上字第331號判例，認定農地買賣若違反當時土地法第30條禁止移轉為共有之強制規定，即屬以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定無效。

三、消極事實之舉證責任並非絕對免除

對造主張「給付不能」為消極事實，故應由債權人舉證「能實現」，此一論點過於簡化。實務上，消極事實之舉證責任分配並非機械式地一律轉換予他方，而應考量：

1. 證據距離原則：若給付不能之原因係基於法律規定或標的物之客觀狀態，主張無效之一方通常較接近相關證據，自應負舉證責任。
2. 常態與變態事實之判斷：契約有效存在為常態事實，主張契約無效（因給付不能）者係主張變態事實，原則上應由其舉證給付不能之事實。
3. 法律規定之給付不能：若給付不能係因法律禁止規定所致（如土地法第30條、農業發展條例等），此屬法院應依職權調查認定之事項，非純然為當事人間之舉證責任問題。**臺灣高等法院臺南分院96年度上字第9號民事判決**即援引最高法院64年度台上字第1352號判例，認為「承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定」。

實務建議

一、面對對造之抗辯策略

1. 要求對造提出判決全文：對造所引用之「臺灣高等法院86年度上字第1396號民事判決」經檢索查無此案號，應要求對造提出該判決全文，確認其是否確實載有對造所稱之見解，以及該判決之個案事實是否與本件相符。單憑判決字號而無具體內容，難謂已盡其抗辯之舉證。

1. 主張舉證責任仍在對造：應主張契約有效為常態事實，對造主張契約因自始客觀不能而無效，係主張變態事實，依民事訴訟法第277條及舉證責任分配原則，應由對造就「給付不能」之事實負舉證責任。對造不得以「消極事實」為由，一律將舉證責任轉嫁予債權人。

1. 區分給付不能之類型：應釐清對造所主張之給付不能究屬「自始客觀不能」（契約無效）或「嗣後不能」、「主觀不能」（契約仍有效，僅生債務不履行問題）。若屬後者，則無民法第246條之適用，契約仍然有效，債務人仍負給付義務或損害賠償責任。

二、債權人之反證準備

縱使法院認為債權人應就「給付可能」為反證，債權人仍可提出以下事證：

• 標的物現況之證據（如標的物仍存在、可移轉登記之謄本）
• 法律限制已解除之證明（如法令已修正，禁止規定已廢止）
• 實際履行可能性之具體事證（如已有分割、移轉登記之條件）

三、注意民法第246條第1項但書之適用

若契約約定「不能之情形除去後為給付」，則有民法第246條第1項但書之適用，契約並非無效。惟**臺灣高等法院臺南分院96年度上字第9號民事判決**指出，該但書之適用需約定內容具體明確，且不得違反當時法律規定之立法目的及意旨，實務上從嚴解釋。故若債權人欲主張此但書之適用，應確保契約約定之內容符合具體明確之要求。