有解釋刑法上「意圖營利」要件的高等法院或最高法院判決嗎

結論

刑法上「意圖營利」要件，依實務見解，係指行為人主觀上有藉由特定犯罪行為牟取經濟上或財產上利益之期望或目的。此一主觀意圖之認定，不以行為人實際上已實施抽頭或已獲取利益為必要，僅須行為人主觀上有營利之期望即為已足。惟應注意，「意圖營利」所圖得之利益，必須是該犯罪構成要件行為本身所獲取之直接對價，而非來自於其他附隨行為（例如單純參與賭博之射倖輸贏）。最高法院及高等法院均有多則判決對此要件有所闡釋，以下整合說明。

法律依據

一、「意圖營利」之定義與內涵

依**臺灣高等法院臺中分院 112 年度金上訴字第 2989 號刑事判決**之意旨，刑法第268條之罪以「意圖營利」為構成要件，所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益。而所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。該判決進一步指出，營利意圖並非須以客觀上獲取大量利益或確有盈餘為必要，更與所牟利益之名目，或所得利益如何使用等情無涉。

二、「營利」須限於財產上之利益

依**最高法院 109 年度台上大字第 1869 號刑事大法庭裁定之見解，雖該案係針對個人資料保護法第41條所為解釋，但大法庭明確揭示：我國法制中以「意圖為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件者，普遍見於財產或經濟犯罪，此之所謂「利益」係限於財產上之利益**。此見解對於刑法上「意圖營利」要件之解釋具有參考價值，亦即「營利」之標的應限於經濟或財產上之利益，而不及於非財產上之利益。

三、營利意圖與犯罪構成要件行為之關聯性

依**臺灣高等法院臺中分院 99 年度上易字第 539 號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院 98 年度上易字第 228 號刑事判決之見解，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價**。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，尚不能以參與賭博之行為人主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其所提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當意圖營利供給賭博場所罪。換言之，行為人縱有營利之意圖，若係藉「賭博行為」本身營利（如自己當莊家與人對賭），而非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，即與刑法第268條意圖營利之要件不合。

四、意圖營利而購入毒品之著手認定

依**最高法院 109 年度台上大字第 4861 號刑事大法庭裁定**之見解，毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。依主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告意圖營利而購入毒品後，猶須藉由備妥通訊設備、與買方聯繫等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為已達著手實行販賣之階段，此時僅成立意圖販賣而持有毒品罪。此裁定清楚區分了「意圖營利而購入」與「銷售行為之實現」之界線。

實務建議

1. 主觀意圖之舉證：檢察官於偵查階段應積極蒐集行為人主觀上具有營利意圖之證據，例如通訊軟體對話紀錄、金流往來、帳冊紀錄、證人證述等，以證明行為人有藉由該犯罪行為牟取財產上利益之期望。縱使行為人尚未實際獲利或未實施抽頭行為，只要有營利之主觀期望即足當之。

1. 利益來源之釐清：辯護人於訴訟中應仔細區分行為人所圖得之利益，究竟係來自於犯罪構成要件行為本身之直接對價，抑或來自於其他附隨行為（如單純參與賭博之輸贏）。若行為人所得之利益並非來自於構成要件行為之直接對價，則可主張不該當「意圖營利」之要件。

1. 營利意圖與著手之區辨：在毒品案件之防禦上，應注意「意圖營利而購入毒品」與「販賣毒品之著手」之區分。依大法庭裁定之見解，單純意圖營利而購入毒品尚未尋找買主之行為，尚不構成販賣毒品未遂罪，僅成立意圖販賣而持有毒品罪，二者刑度差異甚大，辯護人應留意此一法律適用之爭點。

1. 「利益」範圍之限縮：實務見解認為「意圖營利」之「利益」應限於財產上之利益，若行為人主觀上所圖者非財產上之利益（例如僅為名譽、地位等），則不該當「意圖營利」之要件，此點於個案中亦值得作為辯護之切入點。