證券投資信託及顧問法105條的刑責以詐欺罪成立為前提嗎

結論

證券投資信託及顧問法第105條的刑責，並非以刑法詐欺罪成立為前提。該條文屬於規範金融特許業務專營秩序的特別刑法，只要行為人未經主管機關許可，擅自經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務或全權委託投資業務，即構成犯罪。縱使行為人並未施用詐術，或其行為不符合刑法詐欺罪的嚴格構成要件，仍無礙於本條刑責的成立。

法律依據

證券投資信託及顧問法第1條揭示其立法目的為：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法……」同法第105條第1項規定：「未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金。」

由此可知，本條所保護的法益兼具「國家社會法益」（金融市場秩序與特許管理制度）及「個人法益」（投資人權益）。其處罰的基礎在於行為人違反了國家對於金融特許業務的專營管理規定，破壞了證券市場秩序，而非以行為人是否施用詐術為構成要件。

在臺灣臺北地方法院102年度金字第3號民事判決中，法院明確指出：「證券投資信託及顧問法係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展、增進資產管理服務市場之整合管理、保障投資人之權益而設定，亦屬保護他人之法律。」法院進一步說明，行為人只要違反該法第16條第1項規定，非法銷售境外基金，即構成同法第107條之罪，其處罰原因在於「擾亂證券市場秩序及危害投資人權益」。雖然該案行為人王宗立確實以虛偽不實的保管銀行資訊招攬投資人，但法院論罪的基礎仍是其「未經主管機關核准違法銷售境外基金」的行為本身，詐欺手段僅為犯罪情節的描述，並非成立證券投資信託及顧問法刑責的前提要件。

此外，臺灣高等法院高雄分院102年度金上訴字第1號刑事判決（經同院114年度聲再字第165號裁定確認其判決內容）亦認定，行為人葉春庭未經主管機關許可，擅自經營全權委託投資業務，即構成證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪。該案中法院關注的焦點在於行為人是否實際從事受託操作投資業務，而非行為人是否對投資人施以詐術使陷於錯誤。這進一步印證了本條刑責的成立與否，取決於「是否違反特許業務專營規定」，與刑法詐欺罪的「施用詐術使人陷於錯誤交付財物」要件截然不同。

縱使行為人在招攬投資人時使用了虛偽不實的資訊（如前揭臺北地院判決中，行為人佯稱有特定銀行擔任基金保管銀行），該不實資訊僅為其違法經營業務的手段，法院在論罪時，仍是以其「未經主管機關許可經營證券投資信託業務」或「非法銷售境外基金」為主要構成要件，詐欺行為僅為犯罪情節之描述，或作為民事侵權行為損害賠償的認定基礎，並非刑事處罰的前提。

實務建議

1. 釐清罪名與構成要件：

在處理涉及非法投資招攬案件時，應注意區分「證券投資信託及顧問法第105條」（或第107條）與「刑法第339條詐欺罪」的構成要件。前者為特別刑法，處罰的是違反國家對金融特許業務的管理秩序；後者為普通刑法，處罰的是以詐術獲取財產利益。兩者在主觀不法意圖（意圖為自己或第三人不法之所有）與客觀行為（施用詐術）的舉證上有所不同。

1. 注意想像競合犯的適用：

實務上，非法吸金或違法銷售境外基金的案件，行為人往往以一行為同時觸犯銀行法第125條（非法經營銀行業務）、證券投資信託及顧問法第105條或第107條（非法經營證券投資信託業務）及刑法詐欺罪。依刑法第55條想像競合犯規定，會從一重處斷。如前揭臺北地院102年度金字第3號民事判決附表二所示，被告即因同一行為觸犯數罪，最終從較重之銀行法第125條處斷。故在具體個案中，縱使詐欺罪不成立，只要行為人有未經許可經營相關業務之事實，仍可能依證券投資信託及顧問法論處。

1. 民事求償途徑：

對於投資人而言，縱使刑事部分因證據不足或從一重處斷而未論以詐欺罪，仍可依民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人」之規定，主張行為人違反證券投資信託及顧問法（屬保護他人之法律）而請求損害賠償。如前揭臺北地院判決即依此途徑，判決違法銷售境外基金之被告應負損害賠償責任。投資人應妥善保存投資款項匯款紀錄、招攬文宣等證據，以利後續求償。