經當事人磋商之條款，要如何抗辯係定型化契約?
法律偵探 AI 回覆
結論
在台灣實務上，若要抗辯某條款雖名為「個別磋商條款」或外觀上看似經當事人磋商，實際上卻屬於「定型化契約條款」，關鍵在於舉證證明該條款並非雙方真正「個別磋商而合意」之結果，而是企業經營者為與多數消費者訂立同類契約，所預先擬定、未提供實質修改空間的條款。實務上常見的突破點包括：條款是由企業經營者單方預先擬定且未留有空白欄位供修改、所有消費者簽訂的條款內容完全相同且無客製化痕跡、未給予消費者合理審閱期間等。若成功抗辯該條款實為定型化契約條款，即可進一步主張其未經審閱而不構成契約內容，或違反主管機關公告之應記載事項而無效。
法律依據
依據消費者保護法第2條第7款規定：「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」同條第8款規定：「個別磋商條款：指契約當事人個別磋商而合意之契約條款。」兩者概念截然不同，適用法規亦有所區別。
在**臺灣臺北地方法院 106 年度消字第 60 號民事判決**中，法院明確指出判斷標準。該案中，建商與買方簽訂預售屋買賣契約時，附帶簽訂了名為「個別磋商條款」的文件，將土地增值稅的負擔時點從「使用執照核發後」變更為「簽約當年度」。建商抗辯該條款雖由其事先擬定，但消費者可拒絕或自行提出磋商條款，故仍屬個別磋商條款。然而，法院審酌該條款書面是建商於締約前事先擬訂，手書後製成影本，再交由買方簽名、蓋章，認定「難認系爭個別磋商條款係經被告與買方個別磋商而合意之契約條款，應屬於定型化契約條款」。法院進一步認定，該條款因違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載事項而無效。
相對地，在**臺灣士林地方法院 107 年度訴字第 150 號民事判決**中，法院則展現了不同的審查角度。該案原告主張違約金條款未經磋商，應屬無效。法院雖然承認該條款是由建商預先擬定，但認為「系爭應記載事項第24條第4款規定僅屬主管機關就預售屋出賣人於買受人違反付款條件及方式時請求賠償違約金之限制」，且若未經磋商即屬無效，將導致企業經營者亦不得請求其他損害賠償，對企業經營者顯屬不公平。因此，法院認為只要預定之違約金數額未逾法定上限，該約款仍屬有效，並非所有未經磋商的條款均當然無效。
此外，在**臺灣高雄地方法院簡易庭 93 年度岡小字第 392 號民事判決**中，法院則從另一角度適用消費者保護法第15條：「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」該案中，定型化契約規定退貨需以郵寄方式寄回桃園，但業務人員與消費者口頭磋商時表示得以電話聯絡由業務前往取回。法院認定該口頭約定為個別磋商條款，牴觸了定型化契約的退貨方式，因此定型化契約的退貨約定無效，消費者依口頭約定方式退貨即屬合法解約。
實務建議
- 蒐集條款擬定過程之證據：若要抗辯某條款實為定型化契約，應設法證明該條款是由對方單方預先擬定，而非雙方實質磋商的結果。例如，提出該條款的手寫影本、制式化格式、或其他消費者簽訂的相同條款版本，證明其為「為與多數消費者訂立同類契約之用」而預先擬定。如臺北地院106年度消字第60號判決所示，建商事先手書製成影本再交由買方簽名的作法，即被法院認定不構成個別磋商。
- 檢視是否留有磋商空間：實務上，若契約條款未保留空白欄位供填寫或修改，且所有消費者的條款內容完全一致，較易被認定為定型化契約條款。反之，若能證明雙方曾就條款內容進行實質討論、修改，或有不同版本的條款存在，則較難抗辯為定型化契約。
- 主張未給予合理審閱期間：依消費者保護法第11條之1第1項，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間供消費者審閱全部條款內容。若該條款被認定為定型化契約條款，且未給予審閱期間，依同條第3項規定，該條款不構成契約之內容。但需注意，如士林地院107年度訴字第150號判決所示，若建商能證明已交付契約審閱本且期間逾5日，此項抗辯即難成立。
- 檢查是否違反主管機關公告之應記載或不得記載事項：若該條款屬定型化契約條款，且違反主管機關依消費者保護法第17條公告之應記載或不得記載事項，依同條第4項規定，該定型化契約條款無效。此為最直接有效的無效抗辯事由。
- 注意個別磋商條款的優先性：即使無法成功抗辯某條款為定型化契約條款，若能證明雙方另有個別磋商之約定，依消費者保護法第15條，定型化契約條款牴觸個別磋商條款之部分無效。如高雄地院93年度岡小字第392號判決所示，業務人員的口頭承諾亦可構成個別磋商條款，牴觸部分之定型化契約條款即歸無效。
後續討論
結論
若契約中雖有買方手寫文字添加之條款，但一審法院認定該條款非屬定型化契約條款（即認定為個別磋商條款），買方在二審上訴時，不應僅執著於「手寫」外觀形式之爭執，而應從「實質磋商過程」與「舉證責任分配」切入抗辯。具體而言，應主張企業經營者（出賣人）未舉證證明雙方曾就該手寫條款之內容進行實質討論與合意，且該條款內容與其他消費者所簽訂者完全相同，顯見其為企業經營者預先擬定、重複使用之制式條款，藉此推翻一審認定，使其回歸定型化契約之規範，進而主張其未經審閱而不構成契約內容，或違反應記載事項而無效。
法律依據
依消費者保護法第2條第7款、第8款規定，定型化契約條款係指「企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」；而個別磋商條款係指「契約當事人個別磋商而合意之契約條款」。兩者區別實益在於，定型化契約條款須受合理審閱期間及應記載（不得記載）事項之規範。
在**臺灣臺北地方法院 111 年度重訴字第 306 號民事判決**中，法院明確揭示判斷標準。該案中，兩造簽訂之「個別磋商條款」雖為手寫字體，且有不同抄寫版本，但法院發現除契約當事人、買賣標的不同外，契約條款內容幾近相同，且皆為影印而來。法院進一步指出，企業經營者「未舉證其與原告或其前手簽訂個別磋商條款實際進行磋商後合意始簽訂，顯然未就不同消費者針對特定需求或訂約目的逐一個別磋商」，因此認定該手寫條款「仍屬定型化契約條款無疑」。此判決清楚說明，手寫外觀或影印形式並非認定個別磋商條款之唯一標準，關鍵在於是否有實質之個別磋商過程。
然而，在**最高法院 112 年度台上字第 2192 號民事判決**中，最高法院對於二審法院僅以條款為影印且與其他消費者相同即認定為定型化契約之見解，提出了警示。該案中，系爭磋商條款名稱為「買賣本約之個別磋商條款」，內容記載「經個別磋商後雙方同意新增及修改以下條款」，並就多條約定逐一載明「經雙方個別磋商後同意修改」，且經消費者簽名。最高法院認為，若條款已明白記載經個別磋商並經簽名，二審法院未詳查審認實際磋商情形，遽以條款大部分係影印且與其他消費者內容幾乎相同即認屬定型化契約條款，尚有未合。此判決顯示，當契約文字已明確表示「個別磋商」並經簽名時，法院應深入調查實際磋商過程，不得僅凭形式外觀即為認定。
此外，在**臺灣臺北地方法院 92 年度簡上字第 166 號民事判決**中，法院對於手寫條款之認定採取了不同角度。該案中，系爭委任契約之酬金條款係以手寫文字書立，法院直接認定「顯係基於兩造商議而訂定，並非定型化契約條款甚明」。此見解顯示，若手寫條款之內容確實針對個案具體情形而為，且非重複使用之制式內容，較易被認定為個別磋商條款。
實務建議
- 聲請命對造舉證實質磋商過程：
依臺北地院111年度重訴字第306號判決之意旨，主張為個別磋商條款之一方（通常為企業經營者），應就雙方曾進行實質磋商並達成合意負舉證責任。二審上訴時，應主張一審法院將舉證責任倒置或未命對造舉證，請求二審法院命企業經營者提出磋商過程之具體事證，如往來郵件、協商紀錄、修改版本等。若企業經營者無法證明有實質磋商，即應認定為定型化契約條款。
- 證明條款內容之重複性與制式性：
即使條款為手寫，若能證明該手寫內容與其他消費者所簽訂者完全相同，且非針對個案特殊需求所訂定，即可主張其本質仍為「為與多數消費者訂立同類契約之用」而預先擬定。如臺北地院111年度重訴字第306號判決所示，手寫條款若為影印且內容幾近相同，仍可被認定為定型化契約條款。
- **針對最高法院112年度台上字第2192號判決之反制**：
若契約文字已記載「經個別磋商」或「經雙方同意修改」等字樣，依最高法院112年度台上字第2192號判決意旨，法院將會深入調查實際磋商情形。此時，上訴理由應強調：(1)該等記載僅為企業經營者單方預先擬定之格式文字，非雙方真實磋商之結果；(2)買方雖簽名，但簽名僅表示接受，不等於參與磋商；(3)手寫部分僅為填寫基本資料（如姓名、日期、標的物），非條款內容之實質修改。
- 主張未給予合理審閱期間：
若成功將該手寫條款重新定性為定型化契約條款，即可進一步主張企業經營者未給予合理審閱期間，依消費者保護法第11條之1第3項規定，該條款不構成契約之內容。如臺北地院111年度重訴字第306號判決中，法院即因個別磋商條款未記載審閱期，認定該條款不構成契約內容。
- 主張違反應記載事項而無效：
若該條款經認定為定型化契約條款，且其內容違反主管機關公告之應記載或不得記載事項，依消費者保護法第17條第4項規定，該條款無效。此為最終之實體抗辯，可徹底排除該條款之適用。