刑事二審的證人說謊 三審可主張應調查之證據未予調查嗎

結論

若證人於第二審審理時說謊，第三審原則上不得單純以此為由，主張「應調查之證據未予調查」。因為第三審為「法律審」，非「事實審」，原則上不調查新證據，也不重新認定事實。除非該證據於第二審已依法聲請調查，而原審未予調查，且該證據與待證事實有重要關係，客觀上顯有調查之必要，始可能構成刑事訴訟法第379條第10款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之判決違背法令。

法律依據

1. 第三審為法律審，不得主張新事實或請求調查新證據

最高法院110年度台上字第44號刑事判決明確指出：「本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據作為其第三審之上訴理由。」因此，若當事人於二審未聲請調查證據，至三審始主張原審未傳訊證人，即非合法之第三審上訴理由。

2. 應調查之證據未予調查之認定標準

最高法院111年度台上字第4274號刑事判決闡明：「刑事訴訟法第379條所稱依法應於審判期日調查之證據，是指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據。若待證事項已臻明確，僅以枝節性問題，或就同一證據再次聲請調查，因該證據與待證事實之有無，在判斷上不具關聯性，自屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，並無違法可言。」

3. 證人已經合法詰問，原審未再傳喚不構成違法

最高法院112年度台上字第1441號刑事判決進一步指出：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第196條定有明文。」若證人已於第一審或第二審到庭接受交互詰問，且待證事實已臻明確，原審未再傳喚，並無調查職責未盡之違法。

4. 證據取捨與證明力判斷屬事實審職權

最高法院112年度台上字第3733號刑事判決強調：「犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法。」因此，證人是否說謊、證詞是否可信，屬事實審法院之職權，非第三審所得任意指摘。

實務建議

1. 把握二審聲請調查證據之時機

若質疑證人說謊，應於第二審審理中積極聲請調查相關證據（如傳喚對造證人、聲請測謊、提出矛盾之通訊紀錄等），並具體說明該證據與待證事實之關聯性及調查之必要性。若於二審未聲請，至三審始主張，將被認定為非合法之第三審上訴理由。

2. 善用交互詰問凸顯證詞矛盾

證人若已於一審或二審到庭接受詰問，應於詰問過程中積極凸顯其證詞前後矛盾、與客觀事證不符之處，使法院得以捨棄不採信該部分證詞。若證人未經詰問，應聲請傳喚到庭詰問。

3. 具體指摘原判決違背法令

提起第三審上訴，必須依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令（如未調查已聲請之關鍵證據、違背經驗法則或論理法則等），而非單純爭執事實認定或證據取捨。

4. 考慮另提起偽證告訴或再審

若證人確實說謊，且構成偽證罪，可另向檢察官提出偽證告訴。若因證人偽證導致原判決認定事實錯誤，且取得新證據，亦得依刑事訴訟法第420條規定聲請再審，以資救濟。