可以以應為接續犯但原判決認定為數罪當作理由上訴三審嗎

結論

可以！「原判決認定數罪，但應屬接續犯一罪」確實可以作為上訴第三審的法定理由。因為這涉及「適用法則不當」的違背法令問題，屬於刑事訴訟法第377條所定的合法上訴事由。

然而，必須特別注意：接續犯與數罪的界線，本質上屬於「事實認定」與「法律評價」的綜合判斷。如果上訴理由只是空言主張「應為接續犯」，而沒有具體指出原判決認事用法有何違背法令之處，最高法院將認為此係單純對事實審採證認事職權的爭執，以「上訴違背法律上之程式」為由，判決駁回上訴。

法律依據

1. 第三審上訴的法定要件——刑事訴訟法第377條

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當（最高法院114年度台上字第6206號判決意旨參照）。

2. 接續犯與數罪併罰的區分標準

接續犯係基於單一之犯意，以單一行為之數個舉動，於同時同地或密切接近之時地接續實施，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，乃在刑法評價上，合為包括之一行為，為實質上一罪。若各行為間犯意各別，行為時地互殊，則應依數罪規定，分論併罰（最高法院102年度台上字第2400號判決意旨參照）。

3. 將數罪誤認為接續犯（或相反）的法律效果

接續犯為實質上一罪，與數罪併罰在法律評價上截然不同。若原判決將本應構成接續犯一罪的犯行，割裂認定為數罪而予以分論併罰，即發生「適用法則不當」的違背法令情形，足以構成第三審上訴的合法事由。反之，若原判決已詳述各行為間犯意各別、時地互殊的理由，上訴人仍執意主張應屬接續犯，即屬對事實審法院認事用法職權之合法行使為任意指摘（最高法院91年度台上字第2801號判決意旨參照）。

實務建議

1. 上訴理由必須「具體指摘」，切忌空言主張

從最高法院102年度台上字第2400號判決可以看出，該案上訴人主張各犯行時間差距密切應論以接續犯，但原審已具體說明各犯行「犯案方式雖雷同，但犯案之時間、地點、共犯等均非一致」，最高法院即認定原判決推理無違背法令，駁回上訴。因此，上訴理由狀必須針對原判決的認定逐一反駁，例如：具體指出各行為在時間上如何密切接近、地點如何同一、主觀犯意如何單一、侵害法益如何同一等，並引用卷內具體資料佐證。

2. 注意「接續犯」與「連續犯」的概念區別

依最高法院91年度台上字第2801號判決意旨，接續犯係指行為人以單一之犯意，單一之行為，持續侵害一個法益，在未完成犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，無先後次序可分，非可獨立成罪，為單純一罪。上訴時必須確認自己的案件事實是否符合此一定義，而非僅因行為時間接近即遽認屬接續犯。

3. 留意案件是否屬於第三審上訴限制範圍

若所犯之罪為刑事訴訟法第376條所列之案件（如最重本刑為3年以下有期徒刑之竊盜、詐欺等罪），且非屬該條項但書所定情形，原則上不得上訴於第三審。此時縱有「數罪與接續犯認定錯誤」的問題，亦可能因審級限制而無法上訴第三審，應改循其他救濟途徑（如非常上訴）。

4. 評估是否改走「非常上訴」途徑

若案件已不得上訴第三審，或第三審上訴已遭駁回確定，而原判決確實有將接續犯誤認為數罪的「適用法則不當」情形，此屬判決違背法令，得由檢察總長向最高法院提起非常上訴（刑事訴訟法第441條）。實務上，此類法律見解錯誤亦為非常上訴的常見事由之一。

5. 善用第二審程序先行救濟

若案件尚在第二審階段，應先於第二審即具體主張接續犯的抗辯，並提出相關事證。若第二審仍維持數罪認定，再上訴第三審時，[姓名]「原判決違背法令」為由，指摘第二審就接續犯之認定有適用法則不當之違法，提高上訴成功的機會。