判決書有引用證人偵查中供述，但未於審判中到庭接受交互詰問 第三審能主張應調查之證據未予調查嗎

結論

若判決書引用證人於偵查中之供述，但該證人未於審判中到庭接受交互詰問，原則上屬於「未經完足調查之證據」。然而，能否據此在第三審主張「應調查之證據未予調查」而撤銷原判決，需視具體情形而定：

1. 若證人客觀上無法到庭（如死亡、滯留國外、所在不明等），且原審已盡傳喚義務，第三審通常不會以此撤銷原判決。
2. 若證人客觀上可傳喚到庭，但原審未予傳喚，且該證人之供述為認定犯罪之重要依據，則可能構成「應調查之證據未予調查」之違法，得為第三審上訴理由。
3. 若當事人於原審未聲請傳喚該證人，或已表明無其他證據請求調查，事後於第三審始主張應調查未調查，原則上不構成合法之第三審上訴理由。

法律依據

一、偵查中供述之證據能力與詰問權之關係

依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。然而，此項傳聞例外之適用，仍須兼顧被告之反對詰問權。最高法院100年度台上字第5841號判決明確指出：「證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」反之，若證人未於審判中到庭接受詰問，該偵查中之供述即屬未經完足調查之證據。

二、應調查證據未予調查之認定標準

刑事訴訟法第379條第10款規定，依本法應於審判期日調查之證據而未調查者，其判決當然違背法令。最高法院100年度台上字第5841號判決進一步闡明：「所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。」

三、當事人未聲請調查之效果

最高法院98年度台上字第6736號判決指出：「告訴人雖於原審審判期日經以告訴人身分傳喚，未據到庭，然渠既於第一審審理時以證人身分到庭，經行交互詰問，就案發經過結證明確，而檢察官於原審審判期日調查證據程序結束前，經審判長訊以『尚有證據請求調查否？』時，亦答稱『無』，則原審未再以證人身分使告訴人到庭重為對質詰問，要不能指有證據調查職責未盡之違誤。」亦即，若當事人於原審審理時已表明無證據請求調查，事後於第三審始主張應調查未調查，難認為合法之上訴理由。

四、證人無法到庭之處理

最高法院100年度台上字第5841號判決亦示範了證人客觀上無法到庭之情形：「古芯楹既經另案通緝，即無從傳喚到庭作證之可能，而駁回上訴人調查證據之聲請……原審未再為無益之調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。」可知，若證人客觀上無法到庭，原審未再傳喚，不構成應調查未調查之違法。

實務建議

一、第二審應積極聲請傳喚證人

由上述判決可知，第三審為法律審，原則上不自行調查事實。若被告認為證人未到庭接受交互詰問影響其防禦權，應於第二審審理中積極聲請傳喚該證人到庭作證，並於審判期日記明筆錄。若未於第二審聲請，或於審判長詢問「有無其他證據請求調查」時答稱「無」，事後於第三審始主張應調查未調查，將難獲第三審法院之支持（參最高法院98年度台上字第6736號判決）。

二、具體說明證人待證事實之重要性

聲請傳喚證人時，應具體說明該證人之待證事實與本案犯罪構成要件之關連性，以及該證人到庭作證如何足以推翻原判決所認定之事實。若僅泛稱「證人未到庭」而未說明其證述如何影響判決結果，第三審將認定欠缺調查之必要性（參最高法院100年度台上字第5841號判決）。

三、注意偵查中供述之證據能力爭執時點

若欲爭執證人偵查中供述之證據能力，應於事實審審理中即時主張，並聲請傳喚證人到庭接受詰問。若證人已於審判中到庭接受交互詰問，縱使其偵查中未經被告詰問，亦因審判中已賦予詰問機會而補正，偵查中供述即具有證據能力（參最高法院100年度台上字第5841號判決）。

四、第三審上訴理由之撰寫要點

於第三審主張應調查之證據未予調查時，上訴理由書狀應具體指摘：

1. 該證人與待證事實之重要關連性；
2. 該證人客觀上可傳喚到庭，但原審未予傳喚；
3. 該證人若到庭作證，其證述內容如何足以推翻原判決所認定之事實；
4. 已於第二審聲請傳喚但原審未予調查，或原審依職權應調查而未調查。

若未能具體指摘上述事項，第三審將認上訴違背法律上之程式而駁回上訴。