刑事上訴三審才主張二審未主張之證據

結論

在台灣刑事訴訟程序中，第三審為「法律審」，原則上不得以上訴人於第二審未主張之新事實或新證據，作為第三審上訴之理由。若當事人遲至上訴第三審時，始主張原審法院有應調查某證據而未調查之違法，或提出第二審未曾請求調查之新證據，最高法院將認此非依據卷內資料之具體指摘，其上訴為違背法律上之程式，將予以駁回。

法律依據

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。

此一原則於最高法院多號判決中均一再闡明：

1. **最高法院 99 年度台上字第 4126 號刑事判決**明確指出：「本院為法律審，於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。」該案中，上訴人主張原審未赴現場履勘以明瞭空間有無視覺、聲音無法傳導，但最高法院查閱原審筆錄，發現上訴人於辯論終結前未聲請調查此事項，審判長詢問「尚有證據請求調查？」時亦答稱「無」，故認上訴人於第三審始主張原審有證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘，其上訴不合法律上之程式。

1. **最高法院 98 年度台上字第 5264 號刑事判決**亦表示：「第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。」該案上訴人於原審並未請求調查案發地點之監視錄影帶，原審審判期日詢問有無證據請求調查時亦答稱「沒有」，卻待上訴最高法院後始指稱原審未調查監視錄影帶，最高法院認此係在第三審提出新證據，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

1. **最高法院 101 年度台上字第 4956 號刑事判決**同樣指出：「第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。」該案上訴人在原審未請求鑑定支票發票日期及委託書影本之筆跡，受命法官及審判長詢問有無其他證據請求調查時均答稱「沒有」，卻於上訴最高法院後始指摘原審未予鑑定筆跡，最高法院認此係在法律審提出新事實、新證據，並非適法之第三審上訴理由。

1. **最高法院 114 年度台上字第 5022 號刑事判決**亦重申相同見解：「第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。」該案上訴人於原審審判期日詢問有無證據請求調查時答稱「沒有」，未聲請調查勘驗相關證據，卻於最高法院始指摘原審未勘驗，最高法院認核係在第三審請求調查證據，要非合法之第三審上訴理由。

實務建議

1. 證據應於事實審盡數提出：第二審為事實審之終審，所有待調查之證據、待聲請之鑑定或勘驗，均應於第二審審理中盡數提出並聲請調查。切勿預留證據至第三審始提出，否則將因第三審為法律審之性質而不被審酌。

1. 善用審判期日之證據調查詢問：事實審法院於審判期日調查證據完畢後，審判長通常會詢問「尚有無證據請求調查？」此為關鍵之訴訟程序。若尚有未聲請調查之證據，應於此時明確表達並記明筆錄；若答稱「無」或「沒有」，日後即不得於第三審再指摘原審有證據調查未盡之違法。

1. 第三審上訴理由之撰寫方向：第三審上訴應以原判決違背法令為理由，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，且必須依據卷內既有之訴訟資料為指摘。常見之合法上訴理由包括：原判決理由不備、理由矛盾、適用法則不當、違背經驗法則或論理法則等，惟均須以卷內資料為基礎。

1. 注意訴訟指揮之配合：縱使於第二審已聲請調查證據而法院未予調查，亦應注意法院是否已說明不予調查之理由。若法院未說明理由，但該證據不足以影響判決結果，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得據為第三審上訴之理由。

1. 新證據之救濟途徑：若於判決確定後始發現新證據，足以動搖原判決所認定之事實，非可於第三審上訴程序中主張，而應循再審程序（刑事訴訟法第420條以下）尋求救濟。