甲為A地所有人，A地係空地，為擔保借款而設定普通抵押權於乙，嗣於抵押權人乙聲請法院拍賣A 地時，因A地上有B屋存在而致拍賣價格低落。下列有關抵押權存續中發生之情事，何者乙不得聲請就該B屋併付拍賣？ (A) 甲在A地上建築B屋，隨即將A地與B屋出賣並移轉所有權登記於丙 (B) 甲將A地設定普通地上權於丙，丙則在 A 地上建築 B 屋，且乙依民法第 866 條規定已由法院除去 該地上權者 (C) 無權占有人丙在 A 地建築 B 屋 (D) 甲將 A 地轉賣並移轉所有權登記於丙，丙在 A 地上建築 B 屋

結論

本題正解為 (B)。抵押權人乙不得聲請將B屋併付拍賣。

按民法第877條第2項準用第1項規定，於民法第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，抵押權人得聲請將該建築物與土地併付拍賣。其立法目的在於使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係。然而，此項併付拍賣之適用，以該建物係由「影響抵押權之權利人」或「經其同意使用之人」所建為前提。若該權利（如地上權）業經法院依法除去，則權利人已無合法權源，其建物即非屬民法第877條第2項所稱「該權利人」之建築物，抵押權人自不得聲請併付拍賣。

法律依據

一、民法第877條第2項之適用前提

依民法第877條第2項規定：「前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」此規定係針對抵押權設定後，土地所有人設定地上權或其他權利或出租於第三人，致影響抵押權，經法院除去該權利或終止租賃關係後拍賣之情形，例外允許抵押權人將該權利人或經其同意使用之人之建物與土地併付拍賣。

臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第272號民事裁定明確指出：「民法第877條第2項規定，抵押之土地上存有非土地所有人營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併附拍賣，係以同法第866條第2項及第3項所定情形即抵押權人實行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提。」亦即，併付拍賣之對象，限於「該權利人」或「經其同意使用之人」所建之建物。

二、地上權經除去後，權利人不得再主張任何權利

臺灣南投地方法院104年度簡上字第72號民事判決詳述：「法院依該條項規定裁定除去地上權或終止租賃關係而拍賣時，因在該執行程序中，地上權或租賃關係被除去或終止者，依強制執行法第98條第2項但書規定，不隨同不動產之拍賣而移轉……應認該地上權或租賃關係已失其存在。於此情形，該被除去或終止之地上權人或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權。」該判決並援引最高法院100年度台上字第802號裁判意旨，認為地上權經除去後，權利人「進而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權」亦不得主張。

三、各選項分析

| 選項 | 情形 | 得否併付拍賣 | 理由 |

|------|------|------------|------|

| (A) | 甲建B屋後將A地與B屋移轉於丙 | 得併付拍賣 | 拍賣時土地與建物同屬丙所有，依民法第877條第1項及實務見解，得併付拍賣 |

| (B) | 甲設定地上權於丙，丙建B屋，地上權經除去 | 不得併付拍賣 | 地上權既經除去，丙已非「該權利人」，無民法第877條第2項之適用 |

| (C) | 無權占有人丙在A地建B屋 | 得併付拍賣 | 無權占有之建物，實務得依強制執行法點交規定處理，或依民法第877條第1項併付拍賣 |

| (D) | 甲將A地移轉於丙，丙建B屋 | 得併付拍賣 | 拍賣時土地與建物同屬丙所有，依民法第877條第1項得併付拍賣 |

就選項(A)及(D)，臺灣高等法院臺中分院95年度抗字第178號民事裁定闡明：「民法第877條係為保護抵押權人之利益，及社會之經濟而設之規定，故於土地抵押後，在其上營造之建築物，雖非土地所有人所建，但於抵押權實行時，該建築物若與抵押之土地已歸一人所有，則為貫徹上開立法目的，宜解為有該條之適用，得於必要時，將土地抵押後，在其上營造之建築物，與該土地併付拍賣。」此見解亦為臺灣高等法院97年度抗字第2095號民事裁定所採。

就選項(B)，關鍵在於民法第877條第2項所稱「該權利人」，係指「影響抵押權之權利尚存續中」之權利人。地上權既經法院依民法第866條第2項除去，丙即喪失地上權人之地位，其於A地上所建之B屋，即非屬「該權利人」之建築物。此時B屋僅為無權占有之物，抵押權人不得依民法第877條第2項聲請併付拍賣。臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第272號民事裁定雖認定租賃關係經除去後仍得併付拍賣建物，但該案係以「租賃關係經除去」為前提，且建物係「該權利人或經其同意使用之人」所建，與本題(B)選項地上權已除去之情形不同。蓋地上權經除去後，丙已非權利人，不符合第877條第2項「該權利人」之要件。

實務建議

一、抵押權人聲請除去地上權之時點考量

抵押權人若欲併付拍賣地上權人之建物，應注意民法第877條第2項以「該權利人」為要件。若地上權尚未經除去，丙仍為地上權人，抵押權人得依民法第866條第2項聲請除去地上權，並同時依民法第877條第2項聲請併付拍賣B屋。但若地上權已經除去，則丙已非「該權利人」，併付拍賣之聲請將遭駁回。

二、實務操作建議

1. 聲請除去權利與併付拍賣應同時為之：抵押權人聲請法院除去地上權時，宜同時聲請併付拍賣該地上權人之建物，以避免地上權除去後，喪失併付拍賣之依據。

1. 注意建物所有權歸屬：依臺灣高等法院97年度抗字第2095號民事裁定見解，併付拍賣之要件須拍賣時土地與地上建物歸屬同一人所有。若建物與土地分屬不同人所有，且不符合民法第877條第2項之要件，則不得併付拍賣。

1. 無權占有建物之處理：對於無權占有人所建之建物（如選項C），抵押權人得依強制執行法相關規定聲請點交，或依民法第877條第1項聲請併付拍賣，以提升拍賣效益。

1. 併付拍賣之價金處理：依民法第877條第1項但書，抵押權人對於建築物之價金無優先受清償之權。故併付拍賣之目的在於使土地與建物同歸一人，提升拍賣價格，而非增加抵押權人之受償金額。