刑法268條意圖營利聚眾賭博罪的上訴理由可以寫甚麼?

結論

針對刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪提起上訴，可從三大方向撰寫上訴理由：第一，爭執主觀「意圖營利」之構成要件不該當；第二，爭執客觀「聚眾賭博」行為之認定；第三，針對量刑與沒收範圍指摘原判決不當。其中，「意圖營利」是實務上最常見且最易產生爭議的攻防焦點，蓋因行為人若僅係單純與人對賭，縱有獲利，亦與本罪所稱之「營利」有別。

法律依據

一、 主觀「意圖營利」要件不該當（無抽頭、無固定對價）

刑法第268條之罪，以行為人主觀上有「意圖營利」為構成要件。所謂「意圖營利」，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之「抽頭」而言，且行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」或「聚眾賭博」行為本身所獲取之直接對價，而非參與賭博之射倖輸贏。

依**臺灣高等法院臺中分院 99 年度上易字第 859 號刑事判決**見解，若行為人僅係在電子遊戲場擺設電子遊戲機具，以該機器代替自己與不特定賭客對賭，縱使機台勝率較高，其輸贏之或然率仍屬不確定。此種憑偶然事實決定財物得喪之情形，若查無從中抽取金錢以營利（即無抽頭）之狀況，即與刑法第268條「意圖營利」之主觀要件未合，僅能論以刑法第266條第1項之普通賭博罪。

同理，**臺灣彰化地方法院 99 年度易字第 261 號刑事判決**亦明確指出，行為人擺設電動賭博機具供人玩樂，若純係利用機器不確定之輸贏機率與賭客對賭，並未另向客人收取場地費或抽頭費，則行為人本身即具賭客身分，屬普通賭博罪之對向犯，而不該當刑法第268條之罪。

此外，**臺灣高等法院 109 年度上易字第 2194 號刑事判決**進一步針對「提供賭博網站帳號」之情形表示，縱使行為人提供帳號供他人簽賭，若檢察官無法提出積極證據（如帳冊、電磁紀錄）證明雙方有手續費或輸贏分派之具體約定，僅憑行為人單方面之期待或證人臆測之詞，不能認定主觀上有營利意圖。若由賭客單方依輸贏不確定因素決定是否給予抽頭金，與「營利」所含積極牟取利益之概念不符。

二、 客觀「聚眾賭博」行為之認定爭議

「聚眾賭博」係指聚集不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博。依**臺灣新北地方法院 106 年度簡字第 2041 號刑事判決**見解，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博（如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真方式供人簽賭），亦屬之。上訴時可爭執現場查獲之人數是否達「眾」之標準，或行為人是否僅係單純提供場所而未實際聚集賭客。

三、 量刑與沒收之審酌

依**臺灣士林地方法院 96 年度易字第 699 號刑事判決，法院量刑時會審酌被告參與賭場營利之犯罪動機、參與程度及時間、賭場規模等因素。若被告僅係受僱負責洗牌、清理桌面（非主謀），上訴時可主張原審量刑未充分考量其參與程度輕微。沒收部分，如臺灣新北地方法院 106 年度簡字第 2041 號刑事判決**所示，犯罪所得之計算與扣案賭資之認定，亦可能成為上訴爭點。

實務建議

撰寫刑法第268條上訴理由時，建議採取以下策略：

1. 優先攻擊「意圖營利」之主觀要件：這是最有效的上訴方向。應仔細檢視原判決認定「意圖營利」之證據基礎，若卷內無帳冊、抽頭金、手續費分潤約定等積極證據，僅憑行為人提供場所或帳號之事實，不能推論其有營利意圖。應強調「對賭之輸贏」與「抽頭之固定利潤」之區別。

1. 區分「普通賭博」與「聚眾賭博」：若行為人本身參與對賭，應主張其屬刑法第266條之普通賭博罪，而非第268條之聚眾賭博罪。此涉及法律適用之爭議，上訴理由應具體指摘原審適用法則不當。

1. 檢視沒收範圍之妥適性：犯罪所得之計算應有明確證據，若原審僅憑被告估算即宣告沒收高額犯罪所得，可爭執其認定違背證據法則。

1. 注意上訴理由之具體性：依**臺灣高等法院臺中分院 99 年度上易字第 859 號刑事判決**所揭示之原則，上訴理由必須依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何採證、認事、用法或量刑之不當，若僅泛言原判決違法或量刑過重，將遭以上訴不合法駁回。

1. 釐清共同正犯之角色分工：若被告係受僱於賭場擔任服務生、開分員等非核心角色，應於上訴理由中強調其參與程度低、犯罪所得少，請求從輕量刑或減輕其刑。